按仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一人仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事 人，仲裁法第九條第一項固定有明文。惟查兩造於特訂之修正一般規範5.26榄後段既已明文約定選任仲裁人之方式及期間，雙方當事人在向仲裁協會提出仲裁聲 請之日起二個月內就該仲裁事件先選定各方之仲裁人，並共同推選出主任仲裁人，且於同規範5.26約定：「除前述規定外，本合約之仲裁程序應適用中華民國商 務仲裁條例（即現行仲裁法）」（見原審卷五三三頁），上開約定所指「前述規定」，依其條文之排列順序觀之，當然包括一般規範5.26選任仲裁人方法之約 定，則兩造似已合意排除適用仲裁法有關選任仲裁人方法之規定。因之系爭仲裁是否有適用仲裁法第九條、第十二條之規定選定仲裁人組成仲裁庭之餘地，即非無 疑。

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一五六六號

    上　訴　人　交通部台灣區國道新建工程局
　　被 上訴 人　中華工程股份有限公司　

右當事人間請求撤銷仲裁判斷等事件，上訴人對於中華民國九十三年三月十六日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第四五九號），提起上訴，本院判決如下：

    主  文

原判決廢棄，發回台灣高等法院。

    理  由

本件上訴人主張：被上訴人向伊承攬第二高速公路後續計畫第Ｃ３９１標高雄環線燕巢段及面前埔交流道工程（下稱系爭工程），就展延工期所生損失補償之爭議， 向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁，經仲裁庭作成九十年度仲聲孝字第一七五號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）命伊給付被上訴人新台幣（下同）三千 四百二十四萬八千三百九十三元及法定遲延利息。惟依兩造間特訂條款修正一般規範（下稱修正一般規範）5.26之約定已視為雙方不同意仲裁，應回歸訴訟解 決，被上訴人竟違反協議提付仲裁，仲裁協會在無法律依據情形下，代為選定仲裁人及為兩造選定主任仲裁人，組成仲裁庭，其仲裁庭之組成及仲裁程序，違反仲裁 協議及法律規定，且仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍，有背仲裁法第三十八條第一款之情形等情，爰依仲裁法第四十條第一款、第二款、 第四款規定，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。

被上訴人則以：伊係就系爭工程展延工期所生損害之爭議提付仲裁，該項爭議並非屬工程司有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，依修正一般規範 5.26⑴至5.26⑼之約定，確屬兩造間仲裁協議之標的，並未逾越雙方仲裁合意之範圍，依修正一般規範5.26(11)前段約定，兩造負有組成仲裁庭之 義務，兩造之爭議並無修正一般規範5.26(11)後段視為不同意仲裁約定之適用。兩造間之仲裁協議業已成立生效，且上訴人違反組成仲裁庭之義務，依修正 一般規範5.26⑼之約定，伊自得聲請仲裁協會代為選任仲裁人，本件仲裁庭為合法組成，並無仲裁法第三十八條第一款及第四十條第一項第一款、第二款、第四 款之事由等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張兩造間簽訂系爭工程承攬契約，被上訴人就展延工期所生損害之爭議，向仲裁協會聲請仲 裁，經仲裁庭作成九十年度仲聲孝字第一七五號仲裁判斷書命伊給付被上訴人三千四百二十四萬八千三百九十三元及法定遲延利息之事實，為被上訴人所不爭執，並 提出系爭仲裁判斷書及送達證書、仲裁聲請書各一份、理律法律事務所函及仲裁人選定同意書各兩份為證，堪信為真實。次查，系爭工程合約一般條款5.26『前 言』及修正一般規範5.26「爭執」約定，凡因本件工程合約或施工所生之一切爭議，均屬兩造合意得仲裁之事項，且修正一般規範5.26榄前段「任一方依前 述規定提起仲裁時，『應』由當事人兩造各選任一仲裁人，當事人兩造並『應』共同推選一主任仲裁人」之約定，足見於當事人任一方依照修正一般規範5.26⑼ 提出仲裁時，兩造即「應」各選任一仲裁人，並「應」共同推選一主任仲裁人，組成仲裁庭。又修正一般規範5.26⑴至5.26⑼既已約定就合約之爭議，應以 仲裁程序解決之，並訂定相關之繁複仲裁前置程序，益見兩造間確有以仲裁解決之書面合意，並依同規範5.26榄前段之約定負有組成仲裁庭之義務。而該項後段 約定所謂「不能選定仲裁人」，係指客觀上原因事實不能於仲裁提起二個月內組成仲裁庭，而欲尋求救濟之一方卻又因雙方仲裁協議之存在，遭遇仲裁法第四條妨訴 抗辯規定之問題，無法逕行以民事訴訟之途徑獲得救濟，致延宕救濟程序之進行，或兩造均不願意始屬之。系爭合約乃特別約定，於該情形下，則視為雙

方不同意仲裁，以解消雙方之仲裁協議，使任一方得逕行起訴，以達紛爭迅速解決之目的，進而符合雙方訂定以「仲裁」迅速解決爭議之宗旨。上訴人稱前揭「不 能」情形，係包括一造不願意，其不願意選任仲裁人及推舉主任仲裁人，視同雙方不同意仲裁云云，即無足採。又查，修正一般規範5.26⑴約定：「……爭執， 雙方應立即以誠意磋商解決，如雙方磋商『不能』解決，……」之「不能」，係指有關合約或由合約所引起之爭執，雙方經磋商而「事實」上無法解決，不具法律上 有關主觀上不願意或法律上客觀不能之意義，與法律意義之「不能」，尚屬有間。況修正一般規範5.26有關爭執係約定「如發生有關合約或由合約所引起之爭 執，合約雙方同意依下列程序進行『仲裁』」，並未約定一方不願意即應行訴訟解決。上訴人稱修正一般規範5.26⑴約定所謂「不能」，乃包括﹁任一方不願意 ﹂之情形，同規範5.26榄後段﹁不能﹂之約定，應與之為相同解釋云云，亦不足採。按仲裁協議當事人得約定包括仲裁標的範圍、仲裁人選任方式等內容，雙方 如已成立仲裁協議，自應受該仲裁合意之拘束。有關雙方當事人選任仲裁人之方法等，與雙方依約是否有權拒絕選任仲裁人，係屬二事，不得混為一談。即雙方當事 人選任仲裁人之方法，僅係仲裁協議之一部，俾供雙方遵循，要不影響雙方同意仲裁之真意。從而，雙方當事人間成立仲裁協議，約定有仲裁人選定方法之情形，雙 方自有依仲裁協議約定之方法選任仲裁人組成仲裁庭之義務。上訴人主張當事人得透過﹁仲裁標的範圍﹂及﹁仲裁人選定方法﹂之約定，使仲裁協議不成立、無效、 未生效或失效云云，顯與修正一般規範5.26雙方仲裁合意成立之約定不符外，且有違反同規範5.26榄有關選任仲裁人義務之約定，要無可採。又被上訴人既 已選定仲裁人，並促請上訴人選定仲裁人及共推主任仲裁人，為上訴人所拒絕，則其依修正一般規範5.26⑼適用仲裁法第十二條之規定，聲請仲裁協會代為選定 仲裁人及為兩造選定主任仲裁人，組成仲裁庭，於法並無不合，亦無仲裁法第四十條第一項第二款規定之情形。又按仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關，乃指仲裁 人就請求仲裁事項聲請以外之事項為仲裁判斷，亦即仲裁判斷係就約定仲裁事項以外之爭議作成判斷，或就未請求仲裁事項作成判斷者而言。且仲裁契約必須係約定 關於一定之法律關係所生之爭議，始能生效，故得為仲裁者，當係以該一定之法律關係所生之爭議為限，逾此範圍，則不得提付仲裁，屬﹁逾越仲裁協議之範圍﹂之 情形。而依合約一般規範8.4⑹b之約定，僅係針對工期約定工程司就延長之「日數」具有最後決定權，就承包商因此所遭受之任何損失補償，則未明文約定工程 司有最後決定權。且一般規範8.4⑺ 之約定，並無任何﹁工程司﹂對﹁工期延長所造成之損失補償﹂有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之約定，尚難執此遽認承包商請求補償因展延工期所受 損害，亦屬工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項。再揆諸修正一般規範5.26﹁如發生有關合約或由合約所引起之爭執，合約雙方同意進行仲裁﹂之約定 觀之，足見被上訴人就展延工期所生損害之爭議，自得依約提起仲裁。則其提付仲裁，即屬仲裁協議標的之爭議，系爭仲裁程序並未違反仲裁協議。末查，依修正一 般規範5.26之約定，仲裁之範圍不限於合約文件或條款之解釋以及系爭工程之執行等爭執，僅符合5.26約定前段除外事項之外，凡合約所引發之爭執均可交 付仲裁；且被上訴人之仲裁標的為承攬報酬請求權，除雙方之約定外，仍須以民法相關規定予以補充規定，非可謂適用民法規定釐清當事人權利義務，即非屬合約之 爭議。而仲裁人於仲裁程序中認定事實、適用法律，乃至作成仲裁判斷，係本諸職權認定，而不受當事人意思之拘束。又撤銷仲裁判斷，法院對於仲裁判斷之實體判 斷，亦無從審酌，僅從程序審究是否有仲裁法第四十條之事由。是系爭仲裁人於從事仲裁判斷時，依情事變更原則等解決當事人之爭議，此類實體上法律原則之適 用，非本件所得審酌。上訴人主張本件爭議乃係本件工程有無情事變更原則及民法第二百三十一條第一項、第二百四十條及第五百零七條等規定之適用問題，而非就 合約之解釋或爭執有何爭議云云，即不可採。綜上，仲裁判斷並無仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款、第四款規定之情形。從而，上訴人依仲裁法第 四十條第一項第一、二、四款之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一人仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事 人，仲裁法第九條第一項固定有明文。惟查兩造於特訂之修正一般規範5.26榄後段既已明文約定選任仲裁人之方式及期間，雙方當事人在向仲裁協會提出仲裁聲 請之日起二個月內就該仲裁事件先選定各方之仲裁人，並共同推選出主任仲裁人，且於同規範5.26約定：﹁除前述規定外，本合約之仲裁程序應適用中華民國商 務仲裁條例︵即現行仲裁法︶﹂︵見原審卷五三三頁︶，上開約定所指﹁前述規定﹂，依其條文之排列順序觀之，當然包括一般規範5.26榄選任仲裁人方法之約 定，則兩造似已合意排除適用仲裁法有關選任仲裁人方法之規定。因之系爭仲裁是否有適用仲裁法第九條、第十二條之規定選定仲裁人組成仲裁庭之餘地，即非無 疑。原審未詳予研求論及，遽認仲裁協會代為選定仲裁人及為兩造選定主任仲裁人，組成仲裁庭，於法並無不合，自嫌速斷。次查，修正一般規範5.26約定：﹁ 除國工局或工程司依照合約有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，或工程局行使其職權而命令任何工程挖開檢驗之事項外，在工程進行或完工後，不 論是否違約或合約終止，如發生有關合約或由合約所引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁。﹂；5.26⑽約定：﹁如承包商違反前揭5.26⑴、 5.26⑷、5.26⑹、5.26⑺、5.26⑻、5.26⑼之規定時，視為接受工程司或國工局之決定，不得再提起仲裁。﹂︵見原審卷五三一至五三三頁 ︶，是兩造就系爭工程所發生之爭議，除修正一般規範5.26所約定之特定事項不得仲裁外，依同規範5.26⑴至5.26⑽之約定，提起仲裁前應經仲裁前置 程序。被上訴人就系爭工程展延工期所生損失補償之爭議，於向仲裁協會提付仲裁，究竟有無踐行仲裁前置程序，此與判斷系爭仲裁判斷之效力攸關。原審就此亦未 予調查論及，遽為上訴人敗訴之判決，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　二十九　　日