判決要旨：

惟由仲裁法第一條第一項所定內容以觀，仲裁既須在當事人雙方均同意以此程序解決爭端之情形下，始有適用，在契約自由原則下，自可訂明仲裁協議在其種約定情 形下失其效力，以維護當事人自主決定適用仲裁程序之權利。查兩造於修正一般規範5.26(12)既約定「『除前述規定外』，本合約之仲裁程序應適用中華民 國商務仲裁條例（修正後法規名稱為仲裁法）」，條次在前之5.26(11)即應先於仲裁法適用，而5.26(11)後段既約定「兩造不能在一方向中華民國 商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內，就該仲裁事件選定各方之仲裁人並（共）同推選出主任仲裁人」時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴，依上說 明，不僅兩造間之仲裁協議有無因此失其效力，且單價分析表有關水泥、鋼筋等材料未比照其他材料單獨編列百分之十五包商利潤、保險及管理費之爭議，是否應依 仲裁法第十二條規定組成仲裁庭進行仲裁，尚非無疑。

 

 

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二一九三號

 

    上　訴　人　交通部台灣區國道新建工程局
　  被 上訴 人　中華工程股份有限公司　　　　　　　　　　　　　

右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月十八日臺灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第三六三號），提起上訴，本院判決如下：

    主  文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院。

    理  由

本件上訴人之法定代理人，於第三審程序中變更為邱琳濱，有行政院民國九十三年七月二十九日院授人力字第０九三００二四九二七號函可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，經核於法並無不合，應予准許，先予敘明。

次查上訴人主張：被上訴人以其向伊承攬第二高速公路後續計畫第C392標高雄環線大社段工程所簽訂之合約（下稱系爭工程合約），其單價分析表有關水泥、鋼 筋等材料未比照其他材料單獨編列百分之十五包商利潤、保險及管理費為由，聲請中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）仲裁，經仲裁庭以該會九十一年度仲聲忠字第 四四號作成判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付被上訴人新台幣（下同）一千七百五十七萬五千九百四十一元，及自九十一年五月十六日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。惟伊並未選任仲裁人及共同推選主任仲裁人，依系爭工程合約特訂條款修正一般規範（下稱修正一般規範）5.26(11)之約定，即視 為兩造不同意仲裁，被上訴人應循訴訟程序解決，且單價分析表編列之工料科目及單價、複價價格調整等事項，均屬被上訴人不得異議之事項，依修正一般規範 5.26前言之除外約定，亦不得提付仲裁，乃仲裁協會竟依被上訴人之聲請，逕為伊選定仲裁人及為兩造選定主任仲裁人，組成仲裁庭作成系爭仲裁判斷，顯有仲 裁法第三十八條第一款及第四十條第一項第一款、第二款、第四款所定之撤銷事由等情，爰求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。

被上訴人則以：兩造間之仲裁協議已成立生效，且上訴人拒絕選任仲裁人及共同推選主任仲裁人，亦無修正一般規範5.26(11)後段視為不同意仲裁約定之適 用，該仲裁協議即無不成立、無效或已失效之情形。又依修正一般規範5.26(11)前段約定，兩造均負有組成仲裁庭之義務，伊於上訴人拒絕選任仲裁人及共 同推選主任仲裁人時，依修正一般規範5.26(9) 之約定及仲裁法第十二條之規定，聲請仲裁協會代上訴人選定仲裁人及為兩造選定主任仲裁人，亦無仲裁庭組成與仲裁程序違反仲裁協議及法律規定之情事。再單價 分析表有關水泥、鋼筋等材料未比照其他材料單獨編列百分之十五包商利潤、保險及管理費之爭議，並非工程司有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事 項，依修正一般規範5.26之約定，應屬仲裁協議之標的，而未逾越仲裁協議之範圍等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：被上訴人因系爭工程合約單價分析表有關水泥、鋼筋等材料未比照其他材料單獨編列百分之十五包商利 潤、保險及管理費，而聲請仲裁協會為上訴人選任仲裁人張訓嘉及為兩造選任主任仲裁人柯澤東，由該仲裁庭作成系爭仲裁判斷，命上訴人給付被上訴人一千七百五 十七萬五千九百四十一元，及自九十一年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，且被上訴人於聲請仲裁前，亦已踐行修正一般規範 5.26(1)、(7)、(8) 約定之仲裁前置程序等事實，為兩造所不爭，並有修正一般規範節本、投標須知節本及系爭仲裁判斷書等可稽，固屬真實。惟查依據上訴人所不爭執合法有效之修正 一般規範5.26約定，除國工局或工程司依照合約有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，或工程司行使其職權而命任何工程挖開檢驗之事項外，兩 造就系爭工程合約或由施工所生之一切爭議，已同意依仲裁程序解決，並訂明仲裁前置程序及選定仲裁人之方法，足見兩造已成立書面之仲裁協議，而修正一般規範 5.26(11)後段約定「如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並（共）同推選出主任仲裁人 時，視為雙方不同意仲裁」，充其量僅為選任期間之約定，與仲裁協議之成立或生效並無關連。又修正一般規範5.26(11)前段既約定「任一方依前述規定提 起仲裁時，應由當事人兩造各選一仲裁人，當事人兩造並應共同推選一主任仲裁人」，兩造即負有組成仲裁庭之義務，若一方拒絕選任仲裁人或共同推選主任仲裁 人，參以兩造訂定修正一般規範5.26(11)之真意，在於依公平合理原則選任仲裁人，俾利仲裁程序之迅速進行，並非使任一方得以拒絕選定仲裁人及主任仲 裁人，拒絕或延宕仲裁程序之進行，否則將使修正一般規範5.26有關仲裁程序之約定及仲裁程序追求迅速解決紛爭之規範意旨失其意義，他方應非不得依仲裁法 第十二條第一項之規定聲請仲裁協會為之選定，是被上訴人於上訴人拒絕選任仲裁人及共同推選主任仲裁人時，依上開條項之規定，聲請仲裁協會為上訴人選定仲裁 人及為兩造選定主任仲裁人，亦與系爭工程合約及法律規定相符。至上訴人主張一方不同意選任仲裁人或無法共同推選主任仲裁人，視為兩造不同意仲裁等云，則非 可採。因此，上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第二款及第四款所定之撤銷事由，即無足採。次查被上訴人因系爭工程合約單價分析表有關水泥、鋼 筋等材料未比照其他材料單獨編列百分之十五包商利潤、保險及管理費，致支出額外之成本與費用，而依系爭工程合約一般規範4.2(2)、4.5 及民法第四百九十一條之規定，請求上訴人辦理合約變更增加給付工程款，係屬被上訴人得否追加工程款或承攬報酬所生之爭議，與修正一般規範5.26約定之 「有關合約或由合約而引起之爭執」相符，自屬兩造仲裁合意之範圍。至系爭工程投標須知19.3(2)及22.1 有關承包商或得標者不得異議之事項，則指上訴人以決標總價與原預算總價之比例，於合約詳細價目表及單價分析表之原有各工作項目內調整單價，並將調整後之詳 細價目表及單價分析表作為合約文件之一及執行合約之依據，被上訴人不得異議而言，非謂單價分析表如有錯誤、漏列等情亦不得提出異議。準此，上訴人主張系爭 仲裁判斷有仲裁法第三十八條第一款所定仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍之情形，構成同法第四十條第一項第一款所定之撤銷事由，亦無 足採。綜上所述，上訴人依仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款、第二款及第四款之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，洵屬無據，不應准許等詞，為其判 斷之基礎。

惟由仲裁法第一條第一項所定內容以觀，仲裁既須在當事人雙方均同意以此程序解決爭端之情形下，始有適用，在契約自由原則下，自可訂明仲裁協議在其種約定情 形下失其效力，以維護當事人自主決定適用仲裁程序之權利。查兩造於修正一般規範5.26(12)既約定「『除前述規定外』，本合約之仲裁程序應適用中華民 國商務仲裁條例（修正後法規名稱為仲裁法）」，條次在前之5.26(11)即應先於仲裁法適用，而5.26(11)後段既約定「兩造不能在一方向中華民國 商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內，就該仲裁事件選定各方之仲裁人並（共）同推選出主任仲裁人」時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴，依上說 明，不僅兩造間之仲裁協議有無因此失其效力，且單價分析表有關水泥、鋼筋等材料未比照其他材料單獨編列百分之十五包商利潤、保險及管理費之爭議，是否應依 仲裁法第十二條規定組成仲裁庭進行仲裁，尚非無疑。乃原審就此攸關兩造間之仲裁協議是否失效以及仲裁庭組成是否違反仲裁協議之修正一般規範 5.26(11)後段約定，未詳予推研，而以前揭理由，遽為上訴人不利之判決，自難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八

條第二項，判決如主文。

中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　二十八　　日

 

 

 

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二三九八號

 

    上　訴　人　中華工程股份有限公司
　  被 上訴 人　交通部台灣區國道新建工程局　　　　　　　　　　　　

右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十三年六月二十三日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重上字第五號），提起上訴，本院判決如下：

    主  文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

    理  由

本件被上訴人主張：上訴人於民國八十三年六月二十四日與伊訂約，承攬「第二高速公路後續計畫第C392標高雄環線大社段」工程（下稱系爭工程）。嗣上訴人 以系爭工程合約工期展延六百四十八天致有額外管理費及財務費用支出之損害，提付中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）仲裁，由仲裁庭於九十二年五月十五日做成 九十一年度仲聲孝字第四十五號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付上訴人新台幣（下同）一千零六萬九千六百七十五元及自九十一年五月二十一日起加計 法定遲延利息。因伊未選任仲裁人，兩造亦未共同推選主任仲裁人，依系爭工程合約特約條款修正一般規範（下稱修正規範）之約定，已視為雙方不同意仲裁。況延 長工期損害之求償，依修正規範約定，屬工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項，並非仲裁契約標的之爭議。可見系爭仲裁判斷有仲裁法第三十八條第一款、 第四十條第一項第一款、第二款、第四款規定之情形，爰求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。

上訴人則以：依修正規範之約定，系爭工程得否請求延長工期之損失補償，應屬兩造仲裁合意之範圍，且無任何「工程司」對「工期延長所造成之損失補償」有絕對 權或最後決定權或承包商不得提出異議之明文。伊依約函請仲裁協會代被上訴人選定仲裁人及主任仲裁人，組成仲裁庭，做成之系爭仲裁判斷自已成立生效等語置 辯。

原審以：被上訴人主張系爭仲裁之爭議「工期延長所造成之損失補償」，屬工程司有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，非屬仲裁協議標的之爭執， 以及「仲裁程序」違反仲裁協議而有仲裁法第四十條第一項第一款及第四款之情事，請求撤銷仲裁判斷，經核固非可採。但修正規範5.26（11）約定：「任一 方依前述規定提起仲裁時，應由當事人兩造各選一仲裁人，再由兩造所選之仲裁人共同推選另一仲裁人，如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之 日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」等內容，應係兩造關於仲裁人選定方法、方式及 期間等有關仲裁協議必要部分之特別約定，尚無仲裁法第九條第一項所定：「……，未約定仲裁人及其選定方法者……」之適用。準此，兩造於一方提起仲裁二個月 內即應決定是否選定仲裁人並同時推出主任仲裁人，如逾期未為，兩造間之仲裁協議當然失其效力。雖系爭合約屬定型化契約，然上開約定僅發生視為不同意仲裁協 議而使該協議失效之效果，當事人既仍得利用民事訴訟程序進行訴訟以解決紛爭，對其權益之維護，即屬無礙，於兩造間更無不利益可言，且關於「視為雙方不同意 仲裁，任一方得逕行起訴」之約定，於訴訟進行中，被上訴人已無再依仲裁法第四條規定聲請法院裁定停止訴訟程序，並命上訴人提付仲裁之可能。而兩造又均有平 等使用上開約定使仲裁協議失效之機會，當不致發生民法第二百四十七條之一規定之顯失公平情形。是以在契約自由原則下，上開約定顯未違反法律強制或禁止規 定，亦無違背公共秩序、善良風俗，依法自屬有效。至於上訴人所為該約定限於兩造因客觀之原因事實不能組成仲裁庭時之情事，不包括任何一方「拒絕」或「不願 意」選任仲裁人或共推主任仲裁人之情形，被上訴人負有組成仲裁庭之義務之辯解，因乏具體事證可資證明，尚無足採。而被上訴人就系爭仲裁事件，並未於上訴人 向仲裁協會提出仲裁聲請二個月內選定仲裁人，復未與上訴人共同推選主任仲裁人，為兩造所不爭執，則依前述修正規範之約定，即應視為兩造不同意仲裁，任一方 得逕行起訴，原訂之仲裁協議依約已失其效力。乃上訴人仍聲請仲裁庭為被上訴人選任仲裁人及推選主任仲裁人，以進行仲裁，做成系爭仲裁判斷，其「仲裁庭」之 組織於法即屬不合，並有原仲裁協議失效之情形，自有仲裁法第四十條第一項第二（原判決誤為第一款）、四款之撤銷仲裁判斷事由。被上訴人訴請撤銷系爭仲裁判 斷，即屬有理。因將第一審所為不利於被上訴人之判決廢棄，改判如其聲明。經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決認事、用法及解釋契約之職權行 使為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　 十一 　　月　　二十五　　日

 

 

 

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二六一八號

 

    上　訴　人　中華工程股份有限公司
    被 上訴 人　交通部台灣區國道新建工程局

右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十三年六月二日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第四二五號），提起上訴，本院判決如下：

    主  文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

    理  由

本件上訴人提起上訴後，被上訴人之法定代理人已由鄭文隆變更為邱琳濱，並經其聲明承受訴訟，核無不合，先予說明。

次查，被上訴人主張：上訴人以兩造間第二高速公路後續計畫第３○２Ａ標第三、四號及第九、十號高架橋工程，以及基隆汐止段第Ｃ３○３Ｚ標五、八號高架橋七 堵收費站、地磅站及二、三號隧道接續工程（下稱系爭工程）之工程合約關於水泥、鋼筋等材料漏列包商利潤、保險及管理費項目等爭議為由，提付中華民國仲裁協 會（下稱仲裁協會）加以仲裁，由仲裁庭於民國九十一年七月二十三日作成九十年度仲聲愛字第一四二號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），命伊應給付上訴人新台 幣（下同）五千七百餘萬元之本息。因上訴人未踐行仲裁前置程序，且系爭工程爭議事項，依兩造間所訂系爭工程合約修正一般規範（下稱修正一般規 範）5.26(11)之約定已視為雙方不同意仲裁，應回歸訴訟解決，仲裁協會即無權代伊選定仲裁人及為兩造選定主任仲裁人。足見系爭仲裁判斷有仲裁法第三 十八條第一款及第四十條第一項第一款、第二款、第四款規定之情形，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。

上訴人則以：伊就系爭工程得否追加請求工程款之爭議提付仲裁，依修正一般規範約

定，應屬兩造仲裁合意之範圍，並無修正一般規範5.26(11)後段視為不同意仲裁約定之適用，自不構成仲裁法第四十條第一項第一、二款之事由。被上訴人 違反組成仲裁庭之義務，伊依約聲請仲裁協會代為選定仲裁人，合法組成仲裁庭，亦無同法第四十條第一項第四款之情形；又伊業已踐行系爭合約所約定之仲裁前置 程序，且仲裁前置程序非屬仲裁法第三十八條第一款所定之情事，復與同法第四十條第一項第二、四款規定無涉，被上訴人提起撤銷系爭仲裁判斷之訴，尤屬無據等 語，資為抗辯。

原審依調查證據為辯論之結果，以：依被上訴人之八十八年三月二十六日國工一（八八）技字第一五六三號覆函，已表示對上訴人請求再召開誠意磋商會議礙難同 意，可知被上訴人之工程司至遲於該期日即作成書面決定，函覆不同意上訴人之請求。嗣被上訴人既於八十八年四月十五日再以國工一（八八）國工字第○八五五六 號函拒絕其請求，上訴人亦於第一審自認其確於同月十九日收受該覆函，乃上訴人竟於八十八年五月三日始將其欲提付仲裁之要求以書面通知被上訴人，經被上訴人 於同年月五日收受其要求函，顯已逾修正一般規範5.26⑻所訂上訴人應於收受書面裁決（拒絕函）之次日起十四日內將欲提付仲裁之要求以書面通知被上訴人之 約定。另依上訴人於仲裁聲請書所稱：其再於八十八年九月二十七日函請被上訴人作成書面決定，被上訴人工程司仍以八十八年十月五日國工一（八八）工字第五六 九二號函拒絕其請求，其遂於同年月二十七日以（八八）中工營字第○○○七二一之五一○號函向被上訴人提出申訴云云，亦已逾修正一般規範5.26⑺所訂：如 承包商（上訴人）對工程司之決定不服，應於接到工程司書面指示之次日起十四天內向被上訴人申訴之約定。則依修正一般規範5.26⑽約定：「如承包商違反前 揭5.26⑺、5.26⑻之約定時，視為接受工程司或國工局之決定，不得再提付仲裁」之旨，上訴人既已違反該5.26⑺及⑻關於仲裁前置程序之約定，自不 得提起本件仲裁之聲請，系爭仲裁程序即屬違反兩造間之仲裁協議。上訴人辯稱縱認伊未完全遵守雙方約定仲裁前置程序之期間，亦不構成仲裁法第四十條第一項第 四款得撤銷之事由云云，殊非可採。何況修正一般規範5.26(11)更約定：﹁任一方依前述規定提起仲裁時，應由當事人兩造各選一仲裁人，兩造並應共同推 選一主任仲裁人，如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推選出主任仲裁人時，視為雙方不 同意仲裁，任一方得逕行起訴」。觀其內容，係屬兩造關於仲裁人選定方法、方式及期間等有關仲裁協議必要部分之特別約定，即無仲裁法第九條第一項規定之適 用。縱系爭工程合約屬定型化契約，然上開約定僅生視為不同意仲裁協議之效果，使仲裁協議失其效力，兩造仍得利用民事訴訟程序進行訴訟以解決紛爭，於訴訟進 行中，被上訴人已無再依仲裁法第四條規定聲請法院裁定停止訴訟程序之可能，此種雙方均有機會使用之條款，對彼此又為公平對待，經核尚無顯失公平或違反強 制、禁止規定，或違背公共秩序、善良風俗之情事，應屬有效。上訴人所為該約定限於兩造因客觀之原因事實不能組成仲裁庭時之情事，不包括任何一方「拒絕」或 「不願意」選任仲裁人或共推主任仲裁人之情形，被上訴人違反組成仲裁庭之義務之辯解，並不足採。是上訴人既違前述仲裁前置程序，系爭仲裁程序自已違反兩造 間之仲裁協議，且被上訴人就系爭仲裁事件，迄未於上訴人向仲裁協會提出仲裁聲請二個月內選定仲裁人，亦未與上訴人共同推選主任仲裁人，為兩造所不爭執，依 修正一般規範之約定，即應視為兩造不同意仲裁，兩造間之仲裁協議當然失其效力。詎上訴人仍聲請仲裁協會為被上訴人選定仲裁人及推選主任仲裁人，以進行仲 裁，做成系爭仲裁判斷，顯有仲裁法第四十條第一項第二款、第四款之撤銷仲裁判斷事由。被上訴人據以提起撤銷系爭仲裁判斷之訴，為有理由。因而維持第一審所 為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非 有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　 十二　 　月　　 三十 　　日