裁判要旨：

 法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之發生，繫於將來、客觀、不確定的事實之成就。系爭契約書第十七條仲裁條款約定：「甲乙雙方如對契約條款發生 爭議，且不同意監造者及甲方之裁決時，乙方得提出，經甲方報請上級機關核准後，依商務仲裁條例（按即仲裁法）之程序提請仲裁。否則循法律訴訟裁判。」，依 此約定，本件仲裁須經被上訴人之上級機關教育部核准，係屬將來、客觀、不確定的事實，係停止條件，且此約定並未違背強制或禁止之規定，依契約自由原則，並 無不合。

最高法院民事判決　　　　　　　九十四年度台上字第九四七號

    上　訴　人　大陸工程股份有限公司
　　被 上訴 人　國立台南藝術學院　　　　　　　　　　　　

上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第四三三號），提起上訴，本院判決如下：

    主  文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

    理  由

本件被上訴人主張：伊與上訴人於民國八十六年七月四日締結「國立台南藝術學院營繕工程契約書」（下稱系爭契約書）第十七條雖有仲裁條款之約定，惟該仲裁條 款約定以經伊報請上級機關核准為條件，嗣上訴人以工程實做數量已逾合約數量為由要求追加工程款，經向行政院公共工程委員會（簡稱工程會）聲請履約爭議調解 不成立。詎上訴人於九十一年二月二十七日竟未經伊之上級機關教育部同意，即逕向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）提付仲裁，仲裁協會受理後，漠視伊之前開 抗辯，於九十一年十月十一日做成仲裁判斷主文書，並於九十二年一月三日作成仲裁判斷書，因本件仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第二款及第四款撤銷事由等 情，求為撤銷仲裁協會於九十二年一月三日作成之九十一年度仲聲信字第一八號仲裁判斷之判決。

上訴人則以：系爭契約書第十七條須經被上訴人報請上級機關核准之約定，僅為雙方仲裁前置程序之約定，並非仲裁協議所附之生效要件；又教育部歷次函復均未明 示不同意仲裁，反要求查明責任，並說明得依契約約定或其他法令程序救濟，已同意可以仲裁，嗣因仲裁判斷結果不利於被上訴人，教育部始於九十一年十一月五日 發函表示不同意，違反公平誠信；且被上訴人配合選任仲裁人並進行仲裁程序等行為，已實現其仲裁之意思表示，兩造間確實存在仲裁協議並成立生效，兩造間之仲 裁判斷合法有效等語，資為抗辯。

原審審理結果以：被上訴人主張：兩造於八十六年七月四日就被上訴人之音像紀錄研究所（含學生宿舍）新建工程締結系爭契約書，其中第十七條「仲裁條款」規 定：「甲乙雙方如對契約條款發生爭議，且不同意監造者及甲方之裁決時，乙方（即上訴人）得提出，經甲方（即被上訴人）報請上級機關核准後，依商務仲

裁條例之程序提請仲裁。否則循法律訴訟裁判，甲乙雙方及連帶保證人同意以台南地方法院為管轄法院。」嗣上訴人以工程實做數量已逾合約數量要求追加工程款， 經被上訴人以違反系爭契約約定拒絕後，上訴人雖於八十九年十一月二十一日函請被上訴人依據系爭契約書第十七條之規定，報請被上訴人上級機關核准將

本案提付仲裁，惟經被上訴人報請核示，教育部僅表示「依合約及相關法令辦理並請查明設計權責」，並未予同意，上訴人復於九十年三月二十日函請教育部同意將 本案提付仲裁，教育部回函仍重申「請依合約及相關法令辦理並請查明設計權責」、「依採購履約爭議調解暨收費規則第二十七條第二項規定調解不成立者，當事人 得依契約約定或其他法定程序救濟」，上訴人又於九十年五月二十八日函告被上訴人欲就履約爭議部分擬提付仲裁事，被上訴人則函覆上訴人因教育部未為核准故無 法同意。詎上訴人於九十年八月三十一日以存證信函催告被上訴人如未於十日內給付工程款新台幣（下同）五千零四十一萬七千零一元，即依法提付仲裁，並於九十 一年二月二十七日聲請仲裁協會仲裁，於九十一年十月十一日做成仲裁判斷主文書，於九十二年一月三日作成系爭仲裁判斷書等事實，業據被上訴人提出系爭契約 書、系爭仲裁判斷書、上述相關函等為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。對於被上訴人請求撤銷系爭仲裁判斷，上訴人雖以前開情詞

為辯，惟按有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。前項爭議，以依法得和解者為限。仲裁協議，應以 書面為之。仲裁法第一條定有明文。又法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之發生，繫於將來、客觀、不確定的事實之成就。系爭契約書第十七條仲裁條款 約定：「甲乙雙方如對契約條款發生爭議，且不同意監造者及甲方之裁決時，乙方得提出，經甲方報請上級機關核准後，依商務仲裁條例（按即仲裁法）之程序提請 仲裁。否則循法律訴訟裁判。」，依此約定，本件仲裁須經被上訴人之上級機關教育部核准，係屬將來、客觀、不確定的事實，係停止條件，且此約定並未違背強制 或禁止之規定，依契約自由原則，並無不合。

次按仲裁協議固不排除得約定須經一定之前置程序後始得提請仲裁，惟所謂前置程序係指一定之程序事項而言。上述仲裁須先報請上級機關核准之約定，係因被上訴 人為國立學校，經費預算須受其上級機關教育部之監督，而仲裁程序與一般訴訟程序不同，故就兩造爭議得否提付仲裁，須經被上訴人報請教育部核准，即待教育部 同意後兩造之爭議始得以仲裁程序解決，此一報請核准行為僅係決定爭議得否以仲裁解決，屬停止條件，非仲裁之前置程序。上訴人主張上開須經被上訴人報請上級 機關核准之約定為仲裁之前置程序云云，並不可採。上訴人以系爭工程實做數量已逾合約數量而要求追加工程款，經被上訴人以違反系爭契約約定，於法無據為由， 拒絕上訴人之請求，上訴人乃向工程會聲請履約爭議調解，工程會於八十九年九月八日調解會議建議被上訴人補償上訴人二千三百二十三萬六千五百八十一元，惟未 為被上訴人接受而調解不成立，嗣上訴人於八十九年十一月二十一日函請被上訴人報請上級機關核准，同意將本案提付仲裁，被上訴人即於八十九年十二月二十日 （八九）南藝總營字第三五○八號函（原審誤為台（八九）總(二)字第八九一六七五三二號函）請教育部為准否提請仲裁之核示，被上訴人已履行該第十七條請示 教育部核准之約定。又前述第十七條約定之文義，係指上訴人若欲就兩造爭議提付仲裁，須先經被上訴人之上級機關即教育部就提付仲裁為「核准」之積極意思表 示，始足當之，如未為核准之意思表示，不論係積極明示不予核准或消極地未表示是否核准，均非屬該條所稱上級機關核准，而與該條規定不符，上訴人即無從選擇 仲裁程序解決紛爭，而應循民事訴訟程序救濟。教育部對於被上訴人函請提付仲裁，於九十年一月五日以台（八九）總(二)字第八九一六七五三二號函致被上訴 人，主旨謂：貴校（即被上訴人）「音像紀錄研究所（含學生宿舍）新建工程」承攬廠商契約爭議，擬再依系爭契約書第十七條規定提起仲裁乙案，請依合約及相關 法令辦理並請查明設計權責等語，並未表示核准之意，依兩造所定仲裁條款，被上訴人之上級機關既未核准，上訴人自無從依該條款提請仲裁，況教育部之核准性質 上並非提付仲裁之前置程序，亦無從認為因期間之經過即認教育部已同意核准提付仲裁。上訴人既未經被上訴人報請教育部核准，即逕行提付仲裁，其仲裁協議不生 效力，構成撤銷仲裁判斷之事由。上訴人雖辯稱：於仲裁庭九十一年十月十一日仲裁庭詢問終結前，九十一年十月十一日作成仲裁判斷主文時，教育部係同意進行仲 裁程序，而於仲裁庭作成主文書後，因無法接受判斷結果，始表示對仲裁判斷之實體結果不同意云云。惟查教育部除於九十年一月五日前述函未表示核准之意思外， 另於九十年四月九日台（九○）總(二)字第九○○三九三七五號函復上訴人時，仍表明請被上訴人依合約及相關法令辦理並請查明設計權責，仍未表示核准提付仲 裁之意。此函說明欄三亦表明：依採購履約爭議調解暨收費規則第二十七條第二項規定調解不成立者，當事人得依契約約定或其他法定程序救濟等語，亦僅係說明若 兩造調解不成立，依採購履約爭議調解暨收費規則第二十七條第二項之規定，當事人得選擇之其他救濟管道，尚無從解為教育部有核准本件爭議提付仲裁之意思。上 訴人另以：教育部九十一年八月五日台（九一）總(二)字第九一一○五八九六號函說明欄三所載「本案若因工程會調處或仲裁，致貴校應給付承包商款項數額，應 請貴校自籌辦理，本部不予補助」等語，認教育部已同意仲裁程序云云。然查此函說明欄二謂：承包商逕提付仲裁，是否合宜乙節，因係貴校所簽契約，乙方（即上 訴人）基於權益關係人之權益所提出，本部不宜逕行斷論，請貴校依契約及相關法令本公平、合理原則妥處等語觀之，教育部仍未同意提付仲裁，而係以系爭契約書 係被上訴人與上訴人所簽訂，教育部不予論斷，仍應由被上訴人依契約及相關法令決定之。該函說明欄三所稱「本案若因工程會調處或仲裁，致貴校應給

付承包商款項數額，應請貴校自籌辦理」等語，亦僅在表明就被上訴人之賠償支出不予補助之意，亦無從認有核准仲裁之意思。上訴人辯稱教育部上開函示已有同意 仲裁之意，亦不足取。上訴人又辯稱：系爭契約書第十七條「經甲方（即被上訴人）報請上級機關核准」之約定，限制上訴人訴訟權利，違反公序良俗法令規定而無 效云云。然查依系爭契約書第十七條規定之文義，縱被上訴人之上級機關教育部未就上訴人提付仲裁一事為核准之意思表示，上訴人仍可循法律訴訟裁判，即上訴人 仍可利用一般民事訴訟程序以保障自己之權利，其訴訟上權利並無受侵害而無法救濟之虞。又憲法第十六條雖規定人民有請願、訴願、及訴訟之權，但仲裁係訴訟以 外之制度，被上訴人並無強制接受仲裁之義務，系爭契約書第十七條之約定亦未限制上訴人訴訟之權利，不生違反公序良俗之問題。上訴人主張：上訴人於九十年八 月三十一日以第二九三號存證信函送達被上訴人請求仲裁，被上訴人或教育部未回復表示不同意或反對，上訴人遂於九十一年二月二十七日提起仲裁，並於九十一年 三月二十二日委由黃泰豐律師選定仲裁人，被上訴人於九十一年四月十二日選定仲裁人，兩造並於九十一年四月十五日共推主任仲裁人云云。惟查選任仲裁人，屬於 仲裁之程序，與兩造間之仲裁協議是否生效，係屬二事。被上訴人於仲裁程序中一再抗辯仲裁協議尚未生效，有仲裁協會九十一年度仲聲信字第一八號仲裁卷可證， 本件未經教育部核准，其停止條件未成就，仲裁協議即不生效力。被上訴人選任仲裁人，無法取代教育部之核准，上訴人此項主張，為無理由。上訴人又主張：九十 一年十月九日被上訴人明知仲裁結果將不利被上訴人，因此再以文號三二九六號函要求教育部不同意仲裁，教育部未回復，直到仲裁庭九十一年十月十一日做成仲裁 判斷主文後，教育部才於九十一年十一月五日以台（九一）總(二)字第九一一五五五二七號函謂：如仲裁成立，貴校給付承包商金額恐將高於調處建議之二千三百 二十三萬六千五百八十一元，為免浪費公帑本部尊重貴校建議意見，不同意交付仲裁，相關責任依政府採購法精神，由辦理採購機關自行負擔等語，教育部表示不同 意，除已逾仲裁法第四十條第二項之仲裁詢問終結期間，且由被上訴人發出上開函，可見被上訴人顯認系爭契約書中之「報經上級機關核准」為停止條件，然依民法 第一百零一條規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，被上訴人明知系爭仲裁判斷結果將對其不利後，乃 去函請求教育部表明不同意交付仲裁，促使其所謂之停止條件不成就，依上述民法規定應視為條件已成就云云。查本件仲裁既然仲裁協議不生效力，所進行之仲裁程 序即有瑕疵，在仲裁人作成仲裁判斷前，理論上對雙方尚未不利益，如仲裁判斷前，已對當事人一造不利，仲裁之客觀性即有可議。在法律設計之架構下，兩造當事 人均趨利避害，依其主觀判斷為最佳之攻擊、防禦，被上訴人選擇不仲裁，係其權利之選擇，並非不正當行為，與民法第一百零一條之要件不合，上訴人此項主張， 亦不可採。上訴人再主張：如教育部始終不同意仲裁，則為何需在仲裁庭作成判斷後，又以中華民國九十一年十一月五日函，再表示不同意？況先前之復函均未使用 「不同意」之字眼，顯然教育部其實是同意仲裁，惟因於仲裁判斷後，結果不利被上訴人，因被上訴人之請求始再發函不同意，況該函係於仲裁庭九十一年十月十一 日終結詢問及作成仲裁判斷主文書後所發之函文，更見教育部完全係事後以仲裁之結果而表示是否同意仲裁，違反誠信及公平原則，並有背於公共秩序及善良風俗， 依民法第七十二條規定為無效行為云云。惟查本件仲裁未經教育部核准，仲裁協議尚未生效，中華民國仲裁協會本即不應進行仲裁，縱無教育部之不同意函，亦不影 響無仲裁協議之事實。上訴人又主張：被上訴人於九十二年一月二十三日以南藝總營字第○九二○○○○三二三號函同意以一千七百十九萬零三百三十一元支付上訴 人，因此於被上訴人上開同意支付之範圍內，對仲裁判斷不生影響，第一審法院未察，逕將仲裁判斷金額全部撤銷，顯有違誤云云。查本件未經教育部核准，本即不 得提起仲裁，被上訴人前開函僅係提議，並敘明如上訴人不同意前開提議，被上訴人將在一個月內提起撤銷仲裁之訴，有被上訴人九十二年一月二十三日南藝總營字 第○九二○○○○三二三號函可證，仲裁協議不生效力，即不得仲裁，不因被上訴人有此提議，而生一部仲裁之效力，被上訴人之提議，上訴人既未接受，而該提 議，亦與仲裁協議無關，全部仲裁程序既有瑕疵，即應全部撤銷，上訴人此項主張，仍為無理由。按仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失 效者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第二款定有明文。上訴人提付仲裁違反兩造仲裁協議所定須被上訴人報請教育部核准之約 定，因條件未成就而不生效力，構成撤銷仲裁判斷之事由。從而被上訴人依上述條款之規定，請求撤銷仲裁協會於九十二年一月三日作成之九十一年度仲聲信字第一 八號仲裁判斷，於法有據，應予准許，並敘明被上訴人之請求，依仲裁法第四十條第一項第二款既有理由，被上訴人另主張之同條項第四款部分，不另審酌，爰維持 第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無不合。至於原審其餘贅述部分，對判決之結果，尚不生影響。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解 釋契約之職權行使，暨其餘贅述之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　九十四　年　　五　　月  二十五  日