裁判要旨：

一、按仲裁法第四十條第一項第五款所規定之仲裁人違反仲裁法第十五條第二項所定之告知義務而顯有偏頗或被聲請迴避而仍參與仲裁致該當撤銷仲裁判斷事由者， 必該迴避之聲請尚未依仲裁法駁回者始足當之，此觀仲裁法第四十條第一項第五款但書規定自明。
二、逾仲裁期間，當事人未再行起訴或聲請續行訴訟，仲裁期間亦不因期間屆滿而當然終結，仲裁庭自非不得依法作成仲裁判斷。

最高法院民事判決　　　　　　　九十五年度台上字第九三六號

         上　訴　人　新宇能源開發股份有限公司
         被 上 訴 人　 茂德科技股份有限公司

上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十三年十一月十七日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重上字第一四六號），提起上訴，本院判決如下：

        主  文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

       理  由
本件上訴人主張：伊與被上訴人於民國八十六年三月二十一日及同年八月二十六日分別簽立汽電共生系統聯合設置合約（下稱聯設合約）及蒸汽供應合約（下稱蒸汽 合約），嗣因發生履約爭議而提付仲裁，經中華民國仲裁協會於九十二年六月九日作成八十九年仲聲忠字第六十四號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）。惟系爭仲裁判 斷係由被請求迴避之主任仲裁人陳錦隆組成之仲裁庭所作成，且該仲裁判斷違反強制規定未於接獲被選任為仲裁人之通知起十日內決定仲裁處所及詢問日期，又於逾 九個月之仲裁法定期間後，始溯及既往作成變更仲裁期間起算之決定，並在仲裁程序終結後方作成仲裁判斷。復就伊是否符合電業法第九十七條規定之設置資格等為 認定，然汽電共生系統之設置是否違反電業法等相關規範，概由主管機關認定，此非屬私權爭議，非私人間得和解之事項，欠缺「客觀的仲裁容許性」。再系爭仲裁 判斷就其所為聯設合約及蒸汽合約為脫法行為之認定全未載明理由，並就被上訴人之反請求違法予以准許，復在未依法調查完畢之情況下，即依被上訴人聲請准予一 造辯論判斷，分別構成仲裁法第四十條第一項第一款至第五款、第三十八條第一款及第二款之撤銷仲裁判斷事由等情，爰求為將系爭仲裁判斷關於主文第一項及第三 項部分予以撤銷之判決。

被上訴人則以：上訴人請求主任仲裁人陳錦隆迴避部分，已經台灣台北地方法院（下稱台北地院）九十一年仲聲字第一二號裁定駁回，且其所主張陳錦隆應迴避之事 由與系爭仲裁判斷之爭點無關，復經法院多次審酌並確認主任仲裁人不具迴避原因，其於本件復予爭執，實無理由。再仲裁庭自始宣示仲裁程序應自九十一年三月六 日起算，並依職權延長三個月，上訴人及其代理人全程參與仲裁詢問會，從未對期間之計算表示異議。且仲裁庭於九十二年六月九日作成仲裁判斷仍在仲裁期間內， 並非於仲裁程序終結後始作成仲裁判斷。況縱認仲裁程序已逾仲裁期間，亦僅生仲裁當事人得逕行起訴之權利，非謂仲裁協議失效或該仲裁判斷應予撤銷。又系爭仲 裁判斷並未就主管機關核發予上訴人之電業法設置許可證是否有效之公法上爭議，重新予以審查，系爭仲裁判斷書並已詳細論述其認定聯設合約及蒸汽合約係屬脫法 行為無效之理由，並無仲裁判斷書應附理由而未附之情形。仲裁庭就伊之反請求追加所為之決定係屬合法，並無逾越仲裁協議範圍。仲裁庭依伊之聲請准予一造辯論 判斷前，已給予上訴人充分陳述機會，自屬合法等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：上訴人主張兩造分別於八十六年三月二十一日及同年八月二十六日簽立聯設合約及蒸汽合約，嗣因發生汽電共生系統履約爭議而提付仲裁， 並經中華民國仲裁協會於九十二年六月九日作成八十九年仲聲忠字第六十四號仲裁判斷等事實，業據上訴人提出仲裁判斷書乙份為證，並為被上訴人所不爭執，堪信 為真實。上訴人雖主張主任仲裁人陳錦隆有具體事實證明其偏袒，不能獨立、公正執行職務，經上訴人利用仲裁程序、訴訟程序向仲裁庭、法院表達其不適任主任仲 裁人，請求其迴避，即由其擔任主任仲裁人未經雙方合意，仲裁庭自始未適法組成，有仲裁法第四十條第一項第四、五款之撤銷仲裁判斷事由云云。惟按仲裁法第四 十條第一項第五款所規定之仲裁人違反仲裁法第十五條第二項所定之告知義務而顯有偏頗或被聲請迴避而仍參與仲裁致該當撤銷仲裁判斷事由者，必該迴避之聲請尚 未依仲裁法駁回者始足當之，此觀仲裁法第四十條第一項第五款但書規定自明。查上訴人於八十九年十二月二十日請求陳錦隆主任仲裁人迴避，經仲裁庭決定駁回， 上訴人不服訴請台北地院裁定，台北地院九十年度仲聲字第四號裁定，以陳錦隆已被聲請迴避卻參與迴避仲裁決定為不合法而廢棄原仲裁決定，上訴人乃再向仲裁庭 請求陳錦隆迴避，此有仲裁迴避聲請狀、中華民國仲裁協會九十年一月四日仲裁決定書及台北地院九十年度仲聲字第四號裁定在卷可查。嗣未被請求迴避之二位仲裁 人於九十一年三月二十七日詢問會期日作成「兩位仲裁人對主任仲裁人應否迴避各有不同意見，無法達成協議」之評議，並通知兩造，有該日詢問會紀錄、中華民國 仲裁協會（九十一）仲業字第九一○八六五號函足憑。上訴人乃於九十一年四月十日向台北地院聲請就陳錦隆應否迴避為裁定，經台北地院九十一年仲聲字第一二號 裁定依仲裁法第五十二條準用非訟事件法第五條再準用民事訴訟法第三十四條規定，以上訴人未釋明迴避原因為由而駁回上訴人之聲請確定，有上訴人聲請狀、台北 地院九十一年仲聲字第一二號裁定在卷可稽。上訴人所為陳錦隆迴避之聲請，既經台北地院依仲裁法第十七條第六項規定裁定駁回，自與仲裁法第四十條第一項第五 款規定之要件不符。該裁定係就上訴人對於陳錦隆迴避之聲請為准駁，並非就未聲請之事項為裁定，自非無效。上訴人所為主任仲裁人迴避之聲請既經駁回，其主張 系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第五款規定之撤銷仲裁判斷事由存在，自不足取。陳錦隆律師前任力晶半導體股份有限公司（下稱力晶公司）之法律顧問，僅 就力晶公司與上訴人所訂之契約是否應二十四小時不停機持續供電問題，提出法律意見供力晶公司參考，此外，與兩造並無僱傭關係，亦無特別交誼或嫌隙，且其就 力晶公司與上訴人所訂之契約是否應二十四小時不停機持續供電問題所表示之法律意見亦與本件仲裁內容之爭點無關，陳錦隆因此未於本件之選定同意書揭示其曾就 力晶公司與上訴人所訂之契約是否應二十四小時不停機持續供電問題提出法律意見，亦尚難因此即認其必會偏袒被上訴人及執行主任仲裁人之職務會不中立、不公 正。況上訴人前亦曾以此相同理由對台北地院選定陳錦隆為主任仲裁人之八十九年仲聲字第一六號裁定提出抗告，而經原法院八十九年度抗字第四○二八號裁定認不 得因力晶公司前曾委託陳錦隆律師出具法律意見，即謂難期陳錦隆律師公正執行職務等理由而駁回其抗告，上訴人不服該確定裁定聲請再審亦經原法院九十年度再抗 字第四號裁定以無再審理由駁回其聲請。此外，上訴人並未能提出具體證據證明主任仲裁人陳錦隆執行職務有不中立、不公正之情形，其以此指系爭仲裁判斷有仲裁 法第四十條第一項第四、五款之撤銷仲裁判斷事由，自非可採。上訴人另主張台北地院於選定陳錦隆為主任仲裁人時未先徵詢兩造意見及經其同意，且兩造已具狀推 薦人選，其中兩造均有推薦范光群律師，已合意范光群律師為主任仲裁人，原法院竟選定未經兩造合意之陳錦隆為主任仲裁人，仲裁庭自始未適法組成云云。惟係因 兩造分別所選定之仲裁人羅明通、黃日燦律師無法共同推舉主任仲裁人，上訴人方聲請台北地院選定主任仲裁人，苟兩造已合意由范光群律師擔任主任仲裁人，上訴 人豈須聲請原法院選定？上訴人稱兩造已合意范光群律師為主任仲裁人云云，並非事實，實者僅係兩造具狀推薦之人選中恰同有范光群律師而已，此與上訴人所稱之 「兩造已同意范光群律師為主任仲裁人」實有差距。又選任仲裁人事件係屬非訟事件，法院應依職權處理，兩造具狀推薦人選僅供法院參考，法院並不受拘束，台北 地院法官依其職權調查心證認「兩造爭執之標的涉及氣電供電合約之履行及違約之損害賠償，爰參酌該案之性質，認以具法學碩士學位，執行律師業務多年，有處理 仲裁事件經驗之律師陳錦隆為適當」而選任為主任仲裁人，尚難指為選定違法，上訴人對台北地院裁定抗告，原法院八十九年度抗字第四○二八號裁定亦認台北地院 依職權選定陳錦隆為主任仲裁人尚無不合，而駁回其抗告。上訴人指陳錦隆擔任仲裁人未經雙方合意，仲裁庭自始未適法組成，有仲裁法第四十條第一項第四、五款 之撤銷仲裁判斷事由云云，亦不足採。上訴人雖主張陳錦隆於九十年一月十七日始簽立選定同意書，仲裁庭應於當日始合法組成，故仲裁庭於八十九年十二月二十六 日第一次會商決定仲裁處所及詢問期日，於九十年一月四日作成駁回上訴人請求陳錦隆迴避之決定，暨仲裁庭於九十一年十一月二十七日仲裁期間逾九個月後始溯及 既往作成變更仲裁期間起算之決定，並在上訴人起訴後始作成系爭仲裁判斷，有仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第二款及第四款所定撤銷仲裁判斷事由云 云。惟仲裁法第四十條第一項第四款所規定之仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定，係指仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之程序事項 而有程序上瑕疵而言。仲裁契約係當事人將彼此間現在或將來之爭議交付仲裁人判斷之協議（仲裁法第一條第一項），故仲裁程序係本於當事人自治原則合意選擇使 用之程序，仲裁人有相當彈性之裁量空間，在當事人未有約定，且仲裁法未規定之情況下，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行（仲裁法第十九 條）。本件關於仲裁程序停止期間是否計入仲裁法第二十一條第一項規定之仲裁期間及停止終竣後其期間之計算方式，兩造並未約定，仲裁法亦未規定，仲裁庭就此 自有裁量之權限。仲裁法第二十一條第一項規定：「仲裁進行程序，當事人未約定者，仲裁庭應於接獲被選為仲裁人之通知日起十日內，決定仲裁處所及詢問期日， 通知雙方當事人，並於六個月內作成判斷書；必要時得延長三個月」。本件係因兩造無法選定主任仲裁人，而由上訴人聲請法院選定，經台北地院於八十九年十月十 八日以八十九年仲聲字第一六號裁定選定陳錦隆為主任仲裁人，依仲裁法第十四條規定兩造不得聲明不服，該裁定正本分別於八十九年十一月十日送達兩造、同年十 一月二十一日送達陳錦隆，故選定陳錦隆為主任仲裁人之裁定，於該裁定送達兩造時即已生效，並非待陳錦隆於九十年一月十七日簽立選定同意書始生選定之效力， 仲裁庭並非如上訴人所稱於九十年一月十七日始組成。仲裁庭於八十九年十二月二十六日第一次會商決定仲裁處所及詢問期日，於九十年一月四日評議駁回上訴人請 求陳錦隆迴避及作成駁回之決定，均係於選定陳錦隆生效後所為，上訴人主張不合法，尚非可採。系爭仲裁事件於八十九年十二月二十六日第一次會商決定仲裁處所 及詢問期日後，因兩造對於陳錦隆是否迴避有所爭執，仲裁庭遂於九十年一月十七日第一次詢問期日為停止仲裁程序之決定。嗣仲裁庭依上訴人聲請撤銷上開停止決 定後，於九十一年三月二十七日第二次詢問會、同年九月三日第三次詢問會、同年十月十四日第六次訊問會均曾宣示：仲裁程序自上訴人聲請續行日即九十一年三月 六日起算，並依仲裁法第二十一條第一項規定延長三個月，最後仲裁期間為九十一年十二月五日，此有各該次會商紀錄及詢問會筆錄附卷可稽。足認仲裁庭並非於九 十一年十一月二十七日詢問會時，始決定自九十一年三月六日更始進行仲裁程序期間。仲裁庭於九十一年十一月二十七日第九次仲裁詢問會上所為之宣示，僅是重申 之前已為之仲裁決定，並揭示其決定之依據。上訴人主張仲裁庭於九十一年十一月二十七日始溯及既往作成變更仲裁期間起算之決定，自不足取。上訴人雖曾於九十 一年十一月二十八日以被上訴人為對造向台北地院提起九十二年度重訴字第四二號確認債權存在等訴訟事件，然當時尚在仲裁期間內，自與仲裁法第二十一條第三項 所規定於超逾仲裁期間後起訴，仲裁程序即視為終結之要件不符。又仲裁庭因上訴人起訴而於九十一年十二月二日即仲裁期間屆至前三日決定停止仲裁程序，嗣台北 地院裁定於系爭仲裁程序終結前停止該九十二年度重訴字第四二號事件訴訟程序後，仲裁庭乃於九十二年五月二十二日依仲裁法第十九條準用民事訴訟法第一百八十 六條規定，及依被上訴人聲請撤銷上開停止決定，並指定自九十二年六月五日接續進行第十一次詢問會，此有上訴人民事起訴狀、九十一年十二月二日仲裁決定書、 九十二年度重訴字第四二號裁定、九十二年五月二十二日仲裁決定書在卷足憑。足見自九十一年十二月三日起至九十二年六月四日止之仲裁程序停止期間，仲裁庭係 決定自仲裁期間內予以扣除，並自九十二年六月五日起接續計算停止前所餘之三日，故仲裁期間應至九十二年六月七日屆滿，惟因九十二年六月七日及八日為星期日 及其他休息日，應以次日代之，仲裁期間應於九十二年六月九日始屆滿，而仲裁判斷係於九十二年六月九日作成，自未超逾仲裁期間。且縱認仲裁庭於九十二年五月 二十二日不指定仲裁程序立刻接續進行而係指定自同年六月五日始再接續進行為不合法，然上訴人於九十二年五月二十二日之後並未再行起訴或聲請續行訴訟，仲裁 期間亦不因期間屆滿而當然終結，仲裁庭自非不得依法作成仲裁判斷。上訴人以此指摘仲裁判斷有仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第二款及第四款所定撤 銷仲裁判斷事由云云，亦非可採。上訴人雖主張仲裁庭無權變更仲裁法第二十一條關於仲裁期間起迄點之規定，且關於仲裁期間之計算方式仲裁庭應於裁定停止時一 併宣示，且不得任意撤銷停止程序決定云云。惟本件仲裁庭並未變更仲裁法第二十一條關於仲裁期間起迄點之規定，僅是於仲裁程序停止之情況下，就其期間應如何 計算為決定。再關於仲裁期間之計算方式，仲裁法並未規定仲裁庭應於決定停止時一併宣示，上訴人亦不能證明兩造有此約定。又仲裁人就仲裁程序本得選擇準用民 事訴訟法之規定（仲裁法第十九條），仲裁人該停止決定自得隨時撤銷之。上訴人此部分主張，自不足取。上訴人再稱上開九十年一月十七日停止程序之決定係兩造 授權仲裁庭所為，其性質為合意停止，無民事訴訟法第一百八十八條第二項規定之適用云云。然九十年一月十七日係由主任仲裁人陳錦隆代表仲裁庭宣示停止仲裁程 序，並非兩造合意停止，有該期日詢問會筆錄可稽。上訴人又稱主任仲裁人陳錦隆於九十一年十一月二十七日已經宣示仲裁期間應於九十一年十二月四日屆滿，故仲 裁庭關於仲裁期間之停止係採扣除說並非更始計算云云。惟依該期日詢問會筆錄記載，陳錦隆係陳述「我當時的想法是」等語，足見此僅是陳錦隆仲裁人個人意見之 陳述，並未作成決定，自無拘束仲裁庭或兩造之效力。上訴人此部分主張，應不足取。再按仲裁法第三十八條第一款所規定之仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，係指就 當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言。仲裁法第四十條第一項第二款規定之所謂仲裁協議於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者，係指當事人約定將爭議提付 仲裁之仲裁協議有於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者而言。查上訴人所主張仲裁庭於九十一年十一月二十七日仲裁期間逾九個月後始溯及既往作成變更仲裁期 間起算之決定，並在上訴人起訴後始作成仲裁判斷之情形，核與兩造約定之仲裁事項為何及仲裁協議是否生效或失效無關。上訴人以此主張系爭仲裁判斷違反仲裁法 第三十八條第一款及第四十條第一項第二款規定，為不足取。上訴人雖主張仲裁庭重新審核並否認主管機關核發與上訴人電業法第九十七條之許可設置證，無異重新 審查主管機關之行政處分，且仲裁判斷書就其所認定蒸汽合約為脫法行為及聯設合約因此無效部分，完全未附理由說明，違反仲裁法第一條仲裁庭僅能就私法爭議為 仲裁之規定及違反兩造之仲裁約定，該當仲裁法第三十八條第一、二款及第四十條第一項第四款規定之事由云云。惟系爭仲裁判斷並未否認主管機關依電業法第九十 七條規定核發與上訴人之許可設置證，亦未對主管機關核發與上訴人之符合電業法規證照之行政處分重為審查。系爭仲裁判斷於理由欄乙部分第五段之所以就上訴人 是否符合電業法第九十七條規定之要件為認定，係為判斷兩造所爭執之私法上爭議即聯設合約及蒸汽合約是否為規避不得售電之禁止規定之脫法行為，與仲裁法第一 條規定及兩造之仲裁協議並無違背，且法院並非仲裁庭之上級審，對於仲裁判斷實體事項決定是否妥當不得予以審查，上訴人此部分主張，並不足取。又系爭仲裁判 斷理由第貳部分第二六三頁至第二八二頁，已經明載上訴人不符電業法第九十七條規定得設置自用發電設備之要件，亦不符汽電共生推廣辦法第十三條第一項及第二 項規定暨聯設合約所約定之系統設置方式，且主管機關核發與上訴人之電業法第九十七條證照亦不足為上訴人有利之證明，兩造係為規避電業法所欲規範之電流供應 及買賣而簽立聯設合約及蒸汽合約，屬脫法行為而無效等理由，上訴人主張仲裁判斷就此部分應附理由而未附，自不足取。上訴人復主張仲裁庭依簽立聯設合約及蒸 汽合約當時所不存在之仲裁規則，准許被上訴人於九十一年九月十八日追加反請求，且此項追加有礙上訴人之防禦及訴訟終結，仲裁判斷有仲裁法第三十八條第一款 及第四十條第一項第四款規定之事由云云。惟聯設合約第三十條及蒸汽合約第二十條已分別約定關於合約之一切紛爭依商務仲裁條例及仲裁協會相關規則在台北市提 付仲裁，有合約書二份在卷可查，兩造顯已就其現在或將來之爭議，選擇以仲裁程序取代司法程序，並同意以仲裁判斷方式解決紛爭，兩造所合意約定適用之程序， 自包括爭議發生時存在之仲裁協會各項相關程序規則，則仲裁庭依九十年三月三十日施行之中華民國仲裁協會仲裁規則，准被上訴人為反追加請求，並無不合。又被 上訴人提出之反請求與上訴人之本請求，其基礎事實均是關於聯設合約及蒸汽合約之爭議，有其社會事實上之共通性及關聯性，原來請求之事實及證據資料，於被上 訴人之反請求均得加以利用，應不甚礙上訴人之防禦及判斷之終結，與中華民國仲裁協會仲裁規則第十四條第一項規定及民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款規 定並無違背。上訴人雖謂仲裁庭未予其就被上訴人追加之反請求為充分陳述，該當仲裁法第四十條第一項第三款之事由云云。惟仲裁法第四十條第一項第三款規定之 仲裁人於判斷前未使當事人陳述，係指仲裁人就其形成判斷之事實及證據未使當事人陳述而言。上訴人不能證明仲裁庭就系爭仲裁判斷有就其形成判斷之事實及證據 未使上訴人陳述之事實，上訴人此部分主張，自非可取。上訴人另主張其就系爭汽電共生系統主管機關已為實質審查等關鍵爭點已提出證明，仲裁庭如欲以被上訴人 之抗辯為可取，應依職權函查電業法主管機關，並就函查結果使上訴人為陳述；且上訴人於九十一年十一月二十八日以仲裁期間屆至而向台北地院提起訴訟，仲裁庭 應待法院就此爭點裁判確定後再繼續仲裁程序，仲裁庭竟於九十二年六月五日依被上訴人聲請為一造辯論判斷，有仲裁法第四十條第一項第三款「仲裁庭於詢問終結 前未使當事人陳述」及同法第四十條第一項第四款「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定者」之撤銷仲裁判斷事由云云。惟向電業主管機關函查並非仲裁庭依法律應職 權調查之事項，兩造對此復未有約定，則仲裁庭就系爭聯設合約及蒸汽合約是否為脫法行為之爭執，認為依仲裁卷內之證據即足以形成心證作成判斷而未向主管機關 函查，自無違反仲裁協議或法律規定，亦無從使上訴人就此部分為陳述。上訴人關於仲裁程序期間是否屆滿之爭執及於九十一年十一月二十八日提起訴訟，均非仲裁 程序應當然停止之事由，且仲裁庭已於九十二年五月二十二日撤銷九十一年十二月二日所為停止仲裁程序之決定，並指定九十二年六月五日進行第十一次詢問會，上 訴人經合法通知仍未參加該次詢問會，仲裁庭以仲裁已達可為判斷之程度而宣告詢問終結，依仲裁法第十九條規定準用民事訴訟法第三百八十五條第一項前段規定， 依被上訴人聲請為一造辯論判斷，自屬合法。上訴人此部分主張，亦不足取。綜上所述，系爭仲裁判斷並無上訴人主張之撤銷仲裁判斷事由存在，上訴人依仲裁法第 四十條第一項第一款至第五款、第三十八條第一款及第二款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷關於主文第一項及第三項部分，為無理由，不應准許等詞，爰維持第一審所 為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　九 十 五　年　　五　　月　　五　　日

             最高法院民事第三庭