具經濟與快速解決爭議的仲裁，也有其缺陷。為了避免有終局效的仲裁判斷出現其缺失，仲裁制度 即逐步規劃出一些監督與救濟的機制，以匡正與防範。這些機制有非司法的與司法的兩類型，前類型的機制主要是仲裁庭，尤其是仲裁機構，為了仲裁品質的提昇與 仲裁機構信譽的維護，所出現的各種形態的監督工作，其範圍有時還及於判斷的實體問題。因此，這項機制大多見於仲裁規則，在一般仲裁法上則較少出現。司法監 督原則上以維護判斷的合法性為目標，這種原本依附於民事訴訟法的制度，自八十年代後已出現新的思維，因而出現了新機制，且在國際法中予以規範。文內所介紹 的歐美國家的新立法皆可見到這種嶄新的監督與救濟立法。

我國仲裁法制之現代化工作起自民國八十二年六月中華民國商務仲裁協會(現為中華民國仲裁協 會)成立「商務仲裁條例研修小組」，經兩年努力完成「商務仲裁條例修正草案」報請法務部審查，其後歷經行政院及立法院之審查程序，完成立法。其後協會復建 立「中華民國仲裁協會仲裁規則」及「中華民國仲裁協會仲裁人倫理規範」，完成我國基本的仲裁法制現代化工作。自民國八十七年我國新仲裁法公布施行迄今已十 年，我國最高法院對我國仲裁法制確有諸多肯定，深值予以觀察。本文分成「法律仲裁與衡平仲裁」、「可提付仲裁之爭議範圍」、「仲裁協議之相關問題」、「予 當事人充分陳述之機會」、「由互惠至禮讓原則」五項子題，觀察近二十年來之我國最高法院裁判，以比較法學觀點予以評論，提供各界參考。

仲裁制度之作用，在於不必謹守嚴格的訴訟程序，而於法庭外充分私密地發現真實後，再依法（適用法律）「判斷」當事人間之糾紛。自評價爭議之違法性言，仲裁本 與訴訟制度完全相同，並非用以尋求雙方退讓，達成和解的機制。故仲裁不是調解。英美法諺：“Arbitration adjudicates；mediation recommends.”足以清楚區別二者之分野。因此，即使在適用衡平判斷的仲裁，雖得適用非實定法（positive law）而適用衡平法則（ex qequo et bono；equitable principle）以為判斷，但本質仍非調解讓步，否則「衡平仲裁」就等於「調解」了。很不幸的，據筆者多年來的觀察，仲裁在我國之實踐，不但衡平仲裁 已幾乎等於調解，甚至於非衡平仲裁也被誤認為「得不嚴格適用法律」而趨於浮濫。此在公共工程爭議仲裁事件尤然，造成公部門聞仲裁而色變，普偏排斥，而廠商 則「不惜犧牲一切以換取仲裁協議」的歧形現象。政府採購法第85條之1第2項修正後之「先調後仲」（廠商強制仲裁）的修法經過，充分說明了此一問題的嚴重 性。如果招標機關排斥仲裁而廠商渴望仲裁，則不是仲裁有弊，就是訴訟不公，甚而二者兼具。這個問題一日不解決，我們就永遠是一個法治不及格的落後國家。法 官應「依據法律」獨立審判，並應於判決理由內記載「關於攻擊或防禦方法之意見」及「法律上之意見」。至於仲裁人是否亦應「依據法律」判斷？雖然如上所述， 應為自明之事，但我國仲裁法暨已廢止之商務仲裁條例卻均無明文規定，則仲裁人應否依據「法律」（law ）以作成判斷，似無明文依據。不過，從仲裁法第31條規定仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷的反面解釋，仲裁除當事人明示同意適用衡平原則 為判斷外，當然應依法判斷，至於得適用衡平原則為判斷之仲裁事件，仲裁人固可基於「公平正義」、「衡平觀念」及「公允善意」之考量，不必依實定法律規定判 斷，但適用衡平原則，並不表示仲裁人具有調解權力。

然 我國實務上大多認為在撤銷仲裁判斷之訴，法院應僅就仲裁判斷是否具有仲裁法第40條第1項所列各款情事，加以審查，至於仲裁判斷所持之法律見解及對於實體 內容之判斷是否妥適，非法院所得過問。學界通說亦持此立場，此種僵化見解，產生了「法律仲裁得不嚴格適用法律」之誤解，影響既深且遠，本文嘗試予以檢示。

有關投資人從事證券交易所涉爭議之處理機制，證券交易法制定當時，即採強制仲裁制度；投資人保護法制定之初亦設有調處、團體訴訟及團體仲裁。惟以仲裁或團體仲裁作為解決證券交易爭議之方式，現行成效並不彰。

仲 裁制度具有彈性、隱密性及和諧性、專家性、迅速性及經濟性等優點，惟證券交易法對於仲裁之規定，不僅與現行仲裁法多有齟齬，更未針對證券交易的特性，基於 保護投資人之立場，對於仲裁庭之專業性、仲裁庭之權限、保全程序等作規定，法制上實有檢討修正之必要。另就投資人保護法中之團體仲裁，由於所涉投資人人數 眾多，可能難以突顯仲裁之優點，更有若干窒礙難行之處，是否仍有必要維持此制，亦有進一步檢討研究之必要。

壹、概說

貳、仲裁協議之法理基礎

一、程序選擇權之法理

二、程序選擇權之基礎

三、小結

參、證券交易爭議之仲裁規範

一、證交法第166條

二、證交法第167條

三、證交法第168條

肆、證券交易爭議仲裁之配套規範

一、台灣證券交易所章程

二、台灣證券交易所營業細則

三、證券商同業公會章程

伍、證券「強制仲裁」效力問題

一、證券「強制仲裁」之意義

二、證券「強制仲裁」之規定有無合憲性問題

三、當事人得於何時為妨訴抗辯問題

陸、結語