政府採購法第85-1 第2項條文修正施行後影響至為重大。而修正生效之條文是否能回溯適用於生效前已調解不成立之案件亦顯有爭議。有認為經本會調解不成立之案件，其爭議情事仍 然存在，則此種情形並非將新法適用於已經終結的事實，而是在繼續的事實或法律關係進行中，以已生效之法律效果之規定，連結屬於過去的構成要件事實，故非法 律溯及適用問題。且依「實體從舊，程序從新」之法理，修法後，廠商自得利用新的救濟程序提付仲裁，機關不得拒絕。惟亦有認為依不溯及既往原則，自不應溯及 生效。且依法治國之安定性及信賴保護原則基本原則，機關因無從預估此種調解不成立之法律效果，不啻造成法規之突襲，損及機關之法安定性與法可預見性之信 賴，對機關而言，不符公平原則。本文即針對相關問題試予解析。

政府採購法第85條之1第2項修正之後，調解委員在處理具體調解案件時，顯然將相當程度的其 修正的影響。本文主要係針對本條修正後，調解委員在作成建議的過程中，以及機關及廠商在參與調解程序及決定是否接受調解建議或調解方案時，可能面臨的考量 事項加以討論。不論如何，在工程採購契約爭議調解的案件中，調解委員不做成調解建議的情形，應該盡量避免。並避免較為抽象或原則性的調解建議，以免在仲裁 程序中，因調解建議內容而額外產生爭議。然如欲使調解委員提出較為明確的建議內容，必須依賴雙方誠意配合。如何促使雙方誠意進行會算，屬必須重視的課題。 另如何提供調解人較大的人力資源，亦屬必須面對的問題。

先調後仲機制下調解程序與仲裁程序間之關係

摘要

 1. 概說

2. 訴訟外的選擇：調解或仲裁

3. 調解不成立、調解建議、調解方案的問題

3.1. 法條之規定

3.2. 調解不成立

3.3. 甚少使用調解方案之原因

3.4. 新條文實施後對調解建議之因應與問題

3.5. 調解建議不夠具體另行起訴有無一事不再理問題

3.6. 相對人提起消極確認之訴

4. 調解程序的特色

4.1. 費用較低

4.2. 程序較快

4.3. 調解較為專業

4.4. 調解可能對當事人有利

5. 調解讓步與行政責任

6. 強制仲裁別無前置程序

7. 調解委員是否可擔任系爭案件之仲裁人

8. 依本條項提出仲裁得否超越調解請求之範圍

9. 本條項可否溯及適用

10. 結論

此次採購法第85條之1第2項條文調解制度之修正，對於原有「強制調解」制度已投下更深層面 的變數。為探討機關與廠商對履約爭議「先調後仲」之因應之道，本文首先討論此次修法後履約爭議調解程序可能面臨之狀況，以及履約爭議雙方所需具備的認識。 其次，基於調解一旦不成立，廠商反而可能取得實施強制仲裁之程序權利，對於履約爭議之兩造而言，調解程序如何進行?調解程序中如何提出證據與陳述?皆有可 能影響後續之仲裁程序與判斷；此外，履約爭議之標的範圍究竟是否明確?而涉及此履約爭議之其他相關利害關係人是否亦受調解成立內容之拘束?其權利如何保 障?皆影響當事人於調解程序中之行為。至於調解程序中，當事人間如何配合調解委員之指揮，以最經濟、最有效率之方式達成調解之結果，將受制於當事人之行為 模式，本文將就此等課題分析可能情況與因應之道。本文最後針對當前履約爭議調解制度可採行之變革提出建議，並就修法後調解制度之展望提出粗淺的看法。

政府採購法第85條之1第2項增訂「先調後仲」之機制，已使國內之工程仲裁邁向另一個新紀 元，而「先調後仲」機制未來能否順利運作，實有賴於能否建立完善之工程仲裁制度。本文針對合意仲裁與強制仲裁比較、公共工程之仲裁條款應否再訂定仲裁前置 程序、仲裁前其他爭議處理程序之選擇、仲裁庭之組成以及主任仲裁人之選任、公共工程仲裁程序之公開及公共工程仲裁判斷之公開等問題進行討論，並就「依政府 採購法第85條之1第2項規定提出仲裁」、「協商無法解決即逕付仲裁」及「另定仲裁前程序」等三種情形，分別試擬公共工程仲裁條款參考內容，以供各界之參 考。