主 旨：有關調解委員（調解人）就同一事件可否擔任仲裁人乙案，本部意見如說明二、三，請 查照參考。

說 明：

一、復 貴會 97 年 l1 月 12 日（九十七）仲業字第 972385 號函。

二、按仲裁者，係人民關於一定之法律關係，及由該法律關係所生之爭議，依當事人協議交付仲裁庭依規定之程序為判斷，以解決私法爭議之制度（仲裁法第 1 條、第 2 條及第 37 條參照）；爭議雙方對於仲裁判斷之結果，除有構成撤銷事由而得向法院提起撤銷仲裁判斷之訴外，並無拒絕或選擇接受之餘地。至於調解，無論係訴訟上或訴訟外調解、任意性或強制性（訴訟前置）調解，關於調解方案之內容，必須由爭議雙方當事人同意始有成立之可能。因此，調解與仲裁在適用上並無必然之先後順序關係，亦即調解並非為仲裁之前審，更無所謂「審級利益」之問題，是以，就同一事件曾擔任調解委員（或調解人）者，並非相當於民事訴訟法第 32 條第 7 款所定「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁」之情形。

三、惟查 96 年 7 月 49 日修正公布之政府採購法第 85 條之 1 第 1 項、第 2 項規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲 裁機構提付仲裁。（第 1 項）前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。（第 2 項）」上開規定所採行之「先調後仲」機制，其仲裁程序之開啟，並不以紛爭雙方當事人間有仲裁協議之存在為必要條件，此與植基於雙方當事人合意為基礎所建構之合意仲裁制度，具有本質上之差異，對於現行仲裁法有關仲裁人公正性及迴避機制之規範產生重大衝擊。有關曾任政府採購申訴審議委員會同一爭議事件之調解委員，可否就該事件於符合該法第 85 條之 1 第 2 項規定所開啟之仲裁程序中擔任仲裁人乙節，雖法無明文，惟為確保仲裁制度之公平與公正，並避免調解委員於調解程序未盡全力以致調解資源之浪費，自以迴避擔任仲裁人為適宜（檢附行政院公共工程委員會 97 年 12 月 12 日工程企字第 09700479460 號函供參）。

正 本：中華民國仲裁協會