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本期主要內容

本會會務訊息

需要一部更具國際觀與尊重當事人意思自主之仲裁法

從離岸風電工程談2017新版FIDIC國際工程標準契約

法官學院與本會爭議調解中心合辦「調解技巧專題研習會」

特別邀稿

台、日間仲裁判斷的承認與執行─併論首件取得日本法院許可執行的中華民國仲裁協會仲裁判斷

英文法律諺語

本會活動花絮

國際仲裁資訊

ICCA 2018 與會報告

活動預告-請預留時間

 

 

 

 

【本報訊】我國現行「仲裁法」係於民國87年參考1985年聯合國國際貿易法委員會「國際商務仲裁模範法」(下稱模範法)及國際上法制先進國家當時立法例為藍本而制定施行。迄今已20年,期間雖曾陸續修正部分條文,但該法與現行國際仲裁實務仍有相當大的差距,從法制面觀察,有需再作通盤的檢討。

聯合國於2006年修正模範法後,已掀起各國以之作為修法範本的趨勢,包括德、日、法、澳、紐、星、香港等近31個國家或區域,明示直接移植或稍加修正引入使用。我國法務部為迎合此一國際趨勢,民國101年委託學者提出研究報告,該報告認為我國應參考外國仲裁法修正趨勢,並提出現行「仲裁法」實有檢討修正的空間,但我國修法工作仍舊停留在研議的階段。

本會作為國內歷史最悠久之仲裁機構,向以深根仲裁機制與建立友善仲裁的環境為重要職責之一,這次願意再續仲裁法制定時所發揮的角色,扮演仲裁界領頭羊,協助推動我國仲裁法的修正工作。是以,本會李復甸理事長特別擔任召集人,邀請經驗、專長、嫻熟不同法系領域之李念祖律師、孔繁琦律師、吳從周教授、林瑤律師、許耀明教授、趙梅君律師、顏玉明教授等人組成仲裁法修法草案專案小組。本次修法草案將以模範法條文邏輯架構,保留我國現行仲裁法所專有的特色,並兼具我國其他現行法制下之仲裁實務需求,為打造我國成為友善仲裁的國度而努力。

本會完成修法草案後,將邀請各仲裁機構共商修法共識,並敦請主管機關及立法院儘快完成修法。

從離岸風電工程談2017新版FIDIC國際工程標準契約

【本報訊】風力發電因其開發過程中相對污染較低,且運轉後幾乎達到零排碳的狀況,因此漸取代傳統能源發電,成為國際主流。根據全球風能協會的最新統計,全球風力發電裝置容量在2015年底已超越核電。然全球陸域風電開發已趨飽和,各國逐步延伸至離岸風場的開發。相對於陸域風電,離岸風電開發具備高成本和高風險之「雙高特性」。從風場建置可行性評估、融資保險資金取得到併網商轉、離岸風場運轉維護等步驟,無論在相關工事或產業融資、保險等各方面牽涉龐雜人力、巨額資金與專業性。

我國政府為推動能源轉型政策,亟思積極開發離岸風電,藉以吸引國際廠商來台投資。離岸風電開發契約多樣且涉及國際,因此國內相關業界不可不知國際上常運用之國際工程標準契約範本,本會乃於4月25日舉辦「關注離岸風電工程契約-談2017新版FIDIC國際工程標準契約」研討會,由李復甸理事長主持,國立政治大學法律系顏玉明副教授主講,並邀請熟稔工程界與法律界之中央大學營建管理研究所姚乃嘉教授、國際通商法律事務所黃台芬律師、眾達國際法律事務所趙梅君律師、理律法律事務所蕭偉松律師、寰瀛法律事務所劉至芳律師,分別以其國際工程實務經驗,提供與會者應注意2017年12月公布之FIDIC紅皮書、黃皮書及銀皮書修訂目的及新增規定,特別是有關契約履行風險的合理分配,同時並介紹本會工程爭議裁決/審議機制,研討會吸引近百餘廠商與會。

法官學院與本會爭議調解中心合辦「調解技巧專題研習會」

【本報訊】合理減輕法官工作負擔,是司法改革成功的重要前提。因此司法院持續推動調解及訴訟外紛爭解決機制,以減少案件審理數量。基此,法官學院與本會爭議調解中心去年即決定合作開設「調解技巧專題研習會」,本年5月11-12日、6月1-2日及7月13-14日分別於北中南本會會議室舉辦三場,主要出席研習活動人員為法官、事務官及調解委員等法院內與調解業務相關人員。本中心精選不同情境的案例,透過講座群的分享及與學員的互動,經由實際演練,傳達「促進式調解」新思維,俾日後法院承辦調解業務同仁能協助民眾迅速解決爭議、紓解訟源。

學員對於調解業務的熱誠普遍反映在學習上,也藉由模擬案例操作與經驗交流,調解技巧的運用得以精益求精。

 

台、日間仲裁判斷的承認與執行─併論首件取得日本法院許可執行的中華民國仲裁協會仲裁判斷

陳逸竹(常在國際法律事務所律師、日本東京大學法學碩士、美國哥倫比亞大學法學碩士)

  • 前言

台、日間商業活動發生紛爭時,在法律上的解決方式主要有訴訟和仲裁兩種,若當事人間沒有特別的約定,原則上以訴訟的方式解決。但以訴訟方式解決時,在送達的環節可能面臨以下介紹的困境。若採仲裁方式解決,雖然沒有送達的問題,卻因為以往並沒有台灣仲裁判斷在日本獲得承認執行的先例,因此難免讓人擔心。本文除了簡單說明台灣和日本關於承認外國仲裁判斷的規定外,也介紹首件台灣仲裁判斷在日本獲得承認的案例供大眾參考。

  • 送達的困境

根據日本民事訴訟法(以下簡稱「日民訴」)第108條規定,對外國送達時,由裁判長囑託該國的管轄機關或派駐該國的日本大使、公使或領事為之。但由於台、日間沒有正式外交關係,也沒有關於訴訟文書送達的條約或協定等,因此在窮盡各種法定送達方法之下,只剩下公示送達一途。然而,當在日本進行的訴訟採公示送達時,如果台灣被告沒有到庭應訴[1],日本法院的判決可能因為我國民事訴訟法(以下簡稱「台民訴」)第402條第1項第2款的規定不被台灣法院承認,因此無法在台灣獲得執行[2]

另一方面,若在台灣提起訴訟,雖然可依台民訴第145條規定囑託駐日經濟文化代表處協助送達,不會發生如同前述在日本起訴只能公示送達的問題,但台灣法院的確定判決在日本是否能夠獲得執行,仍有變數。根據日民訴第118條規定,外國法院的確定判決在具備下列全數要件時具有效力:一、依法令或條約承認該外國法院之裁判權;二、敗訴之被告受有訴訟開始所需之告知或命令之送達(公示送達或其他相類之送達除外)或雖未受有送達但應訴者;三、判決之內容或訴訟程序未違反日本之公共秩序或善良風俗;四、具有相互之保證。

暫且不論日民訴第118條其他款的要件,台民訴第145條所定的送達方法是否落入前述日民訴第118條第2款的除外規定範疇內?由於台民訴第145條所規定的送達方法並非在公開場所揭示起訴狀等相關文書,在台灣法下不屬於公示送達,因此亦應不至於被認為是日本法下公示送達或其他相類似的送達,而落入日民訴第118條第2款的除外規定。

但話又說回來,台民訴第145條的送達方法是否該當於日民訴第118條第2款所稱的送達?若採判決國法說,台民訴法第145條所定送達方法便符合日本法規定。但截至目前為止並無相關先例可供參考,仍待今後持續觀察。

如上所述,不論是台灣確定判決在日本,或是日本確定判決在台灣,皆可能因為送達因素而導致無法執行。那麼,若採仲裁方式解決台、日間商務紛爭又是如何的情形?

在台灣執行日本仲裁判斷

根據台灣仲裁法(以下簡稱「台仲裁法」)第49條,當仲裁判斷的承認或執行,有背於中華民國公共秩序或善良風俗,或仲裁判斷依中華民國法律,其爭議事項不能以仲裁解決時,法院應以裁定駁回外國仲裁判斷的承認聲請;而該外國仲裁判斷的判斷地國或該外國仲裁判斷所適用的仲裁法規所屬國不承認中華民國的仲裁判斷時,法院得以裁定駁回其聲請。又,根據台仲裁法第50條,當事人聲請法院承認外國仲裁判斷,他方當事人可以下列事由聲請法院駁回該聲請:(1)仲裁協議,因當事人依所應適用之法律係欠缺行為能力而不生效力者;(2)仲裁協議,依當事人所約定之法律為無效;未約定時,依判斷地法為無效者;(3)當事人之一方,就仲裁人之選定或仲裁程序應通知之事項未受適當通知,或有其他情事足認仲裁欠缺正當程序者;(4)仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關,或逾越仲裁協議之範圍者。但除去該部分亦可成立者,其餘部分,不在此限;(5)仲裁庭之組織或仲裁程序違反當事人之約定;當事人無約定時,違反仲裁地法者;(6)仲裁判斷,對於當事人尚無拘束力或經管轄機關撤銷或停止其效力者。

由於仲裁程序的送達並不透過政府機關,因此不致於發生前述訴訟程序關於送達的問題。以下介紹三件台灣承認日本商事仲裁協會仲裁判斷的實際案例。

根據台灣仲裁法(以下簡稱「台仲裁法」)第49條,當仲裁判斷的承認或執行,有背於中華民國公共秩序或善良風俗,或仲裁判斷依中華民國法律,其爭議事項不能以仲裁解決時,法院應以裁定駁回外國仲裁判斷的承認聲請;而該外國仲裁判斷的判斷地國或該外國仲裁判斷所適用的仲裁法規所屬國不承認中華民國的仲裁判斷時,法院得以裁定駁回其聲請。又,根據台仲裁法第50條,當事人聲請法院承認外國仲裁判斷,他方當事人可以下列事由聲請法院駁回該聲請:(1)仲裁協議,因當事人依所應適用之法律係欠缺行為能力而不生效力者;(2)仲裁協議,依當事人所約定之法律為無效;未約定時,依判斷地法為無效者;(3)當事人之一方,就仲裁人之選定或仲裁程序應通知之事項未受適當通知,或有其他情事足認仲裁欠缺正當程序者;(4)仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關,或逾越仲裁協議之範圍者。但除去該部分亦可成立者,其餘部分,不在此限;(5)仲裁庭之組織或仲裁程序違反當事人之約定;當事人無約定時,違反仲裁地法者;(6)仲裁判斷,對於當事人尚無拘束力或經管轄機關撤銷或停止其效力者。

由於仲裁程序的送達並不透過政府機關,因此不致於發生前述訴訟程序關於送達的問題。以下介紹三件台灣承認日本商事仲裁協會仲裁判斷的實際案例。

一.  台灣仲裁法相關規定

根據台灣仲裁法(以下簡稱「台仲裁法」)第49條,當仲裁判斷的承認或執行,有背於中華民國公共秩序或善良風俗,或仲裁判斷依中華民國法律,其爭議事項不能以仲裁解決時,法院應以裁定駁回外國仲裁判斷的承認聲請;而該外國仲裁判斷的判斷地國或該外國仲裁判斷所適用的仲裁法規所屬國不承認中華民國的仲裁判斷時,法院得以裁定駁回其聲請。又,根據台仲裁法第50條,當事人聲請法院承認外國仲裁判斷,他方當事人可以下列事由聲請法院駁回該聲請:(1)仲裁協議,因當事人依所應適用之法律係欠缺行為能力而不生效力者;(2)仲裁協議,依當事人所約定之法律為無效;未約定時,依判斷地法為無效者;(3)當事人之一方,就仲裁人之選定或仲裁程序應通知之事項未受適當通知,或有其他情事足認仲裁欠缺正當程序者;(4)仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關,或逾越仲裁協議之範圍者。但除去該部分亦可成立者,其餘部分,不在此限;(5)仲裁庭之組織或仲裁程序違反當事人之約定;當事人無約定時,違反仲裁地法者;(6)仲裁判斷,對於當事人尚無拘束力或經管轄機關撤銷或停止其效力者。

由於仲裁程序的送達並不透過政府機關,因此不致於發生前述訴訟程序關於送達的問題。以下介紹三件台灣承認日本商事仲裁協會仲裁判斷的實際案例。

二.  實際案例

     1. 日本商事仲裁協會2004年東京03-10號仲裁判斷

日本廠商A與台灣廠商B締結委託製造及買賣契約,約定由B製造並販售產品予A。但因產品發生嚴重瑕疵,因此A依契約所定仲裁條款向日本商事仲裁協會提起仲裁請求損害賠償。日本商事仲裁協會在2004年3月31日做成東京03-10號仲裁判斷後,A向台北地方法院聲請裁定承認該仲裁判斷。

本件經台北地方法院93年度仲聲字第16號裁定(2005年1月3日)和台灣高等法院94年度抗字第433號裁定(2005年3月30日)承認。B以日本仲裁法規定、以及台灣並非紐約公約締約國等理由,主張日本不承認我國的仲裁判斷,因此法院應駁回A的聲請。對此,台北地方法院和台灣高等法院引用最高法院75年台抗字第335號判決和最高法院93年台上字第1943號判決,表示「所謂司法上之相互承認,只要客觀上可期待將來承認我國之仲裁判斷,亦可認有相互之承認,如該外國未明示拒絕承認我國仲裁判斷之效力,即應盡量從寬及主動立於互惠觀點,承認該國仲裁判斷之效力」,也根據司法院79年廳民三字第0821號函意旨「法院受理外國仲裁判斷之承認時,應依仲裁法有關規定予以審認,並不因我國非屬1958年紐約公約簽署國而有不同」,駁回B的主張。

     2. 日本商事仲裁協會2012年東京10-11號仲裁判斷

日本廠商C與台灣廠商D締結技術協助基本契約書,約定由C提供技術及指導,D支付生產指導費、開發費和權利金。之後C因為D未依約支付費用而終止契約,但D卻繼續製造、銷售產品,使C受到損害。C依契約所定仲裁條款向日本商事仲裁協會提起仲裁,由日本商事仲裁協會在2012年1月16日做成東京10-11號仲裁判斷後,A向桃園地方法院聲請承認該仲裁判斷。

本件經桃園地方法院102年度仲許字第1號裁定(2013年7月17日)、桃園地方法院102年度抗字第139號裁定(2013年10月4日)、台灣高等法院102年度非抗字第82號裁定(2014年5月15日)、桃園地方法院103年度抗更字第1號裁定(2014年12月18日)和台灣高等法院104年度非抗字第12號裁定(2015年2月26日)承認。D的主要抗辯內容包含:日本不承認我國仲裁判斷、仲裁協議不存在、仲裁庭組織違反當事人約定或仲裁地法、以及C無當事人能力等。對此,法院見解認為仲裁法第49條第2項採彈性互惠原則,外國仲裁判斷的承認並非以判斷地國對我國仲裁判斷予以承認為必要條件。再且,參考最高法院97年台上字第109號判決意旨,台民訴第402條第1項第4款所謂「相互承認」,基於國際間司法權相互尊重及禮讓的原則,如外國法院已有具體承認我國判決的事實存在,或在客觀上可期待外國法院在將來承認我國法院判決,即可認為有相互承認,並不以具有外交關係為必要。我國承認外國仲裁判斷也可援引此最高法院判決的見解。

有關當事人間的仲裁協議,D雖然指出有2份契約將紛爭解決方式由仲裁改為訴訟,但法院認為此2份契約的當事人是C和第三人,並非C和D,因此不認為C和D已合意變更紛爭解決方式,仲裁協議不復存在。此外,法院認為C和D約定適用的日本商事仲裁協會仲裁規則已針對當事人沒有指定仲裁人的情況設有相關規定,既然仲裁程序已經根據雙方合意的仲裁規則選定仲裁人,並沒有違反仲裁人人數應由當事人約定的日本仲裁法規定。至於C的當事人能力,雖然C是未經我國認許的清算中外國法人,但C設有代表人,且根據日本公司法規定,清算中的公司在清算目的範圍內,直到清算完結都視為存續。既然C尚未清算完畢,法院認為根據台民訴第40條第3項的規定,C具有當事人能力。

     3. 日本商事仲裁協會2014年東京11-08號仲裁判斷

日本廠商E向台灣廠商F購買的零件有瑕疵,導致E的產品無法正常運作,E必須重新檢測產品並提供消費者維修服務和更換零件,受有鉅額損害。E於是依買賣契約所定仲裁條款向日本商事仲裁協會提起仲裁,由日本商事仲裁協會在2014年8月6日做成東京11-08號仲裁判斷後,E向士林地方法院聲請承認該仲裁判斷。

本件由士林地方法院在2018年3月9日以106年仲許字第1號裁定承認。F抗辯此仲裁判斷違反仲裁法第38條第2款(仲裁判斷未附理由)、第49條第1項第1款(仲裁判斷違反公序良俗)、第50條第3款(仲裁欠缺正當程序)、第50條第4款(仲裁判斷逾越仲裁協議範圍)和第50條第5款(仲裁程序違反仲裁地法),因此法院應駁回E的聲請。對此,法院表示:(a) 仲裁法第38條第2款所稱「仲裁判斷應附理由而未附理由」,指的是「仲裁判斷書於當事人未依仲裁法第33條第2項第5款但書約定無庸記載其理由時,就聲請仲裁標的之判斷應附理由而完全未附理由之情形而言…,倘仲裁判斷書已附具理由,縱其理由不完備,亦僅屬其判斷之理由未盡,尚與該條款所謂仲裁判斷應附理由而未附理由有間」;(b) 仲裁法第49條第1項第1款所稱「有背於中華民國公共秩序或善良風俗者」,指的是法院「審查我國承認該外國仲裁判斷之『結果』,是否會因此違背我國公序良俗,而非就該外國仲裁判斷之內容再為任何實質審查有無違反公序良俗」;(c) 有關仲裁是否欠缺正當程序,「外國仲裁判斷之程序事項,應依該國相關之仲裁程序規定為斷,不因當事人係向我國法院聲請承認仲裁判斷,而得謂程序事項應遵循我國程序法之相關規定。」;(d) F從未在仲裁程序中爭執仲裁協議範圍,且F曾於答辯書自認仲裁協議存在,因此不存在仲裁判斷逾越仲裁協議範圍的情形;(e) 有關F所指仲裁程序違反日本法的部分,「相對人指涉內容已涉及仲裁程序對於證據取捨及評價之方式,均屬系爭仲裁判斷實體當否之問題」,駁回F的抗辯。

在日本執行台灣仲裁判斷​

      一. 日本仲裁法規定

日本仲裁法(以下簡稱「日仲裁法」)第45條規定,當仲裁判斷(不問仲裁地是否在日本國內)存在下列任一情形時,不予承認:(1) 仲裁協議因當事人行為能力之限制而不生效力;(2) 仲裁協議依當事人合意適用之法令(未指定時依仲裁地法),因當事人行為能力限制以外之事由而不生效力;(3) 當事人就仲裁人之選任程序或仲裁程序,未受仲裁地法(當事人間就不涉及仲裁地法公共秩序之事項有合意時,依其合意)所定之必要通知;(4) 當事人不可能於仲裁程序進行防禦;(5) 仲裁判斷含有逾越仲裁協議或聲請仲裁範圍之事項;(6) 仲裁庭之組織或仲裁程序違反仲裁地法(當事人間就不涉及仲裁地法公共秩序之事項有合意時,依其合意);(7) 依仲裁地法(仲裁程序適用其他國家法律時,依該國法律)仲裁判斷尚未確定,或仲裁判斷經該國審判機構撤銷或停止效力;(8) 聲請仲裁事項依日本法不得為仲裁協議標的;(9) 仲裁判斷之內容違反日本公序良俗。

從以上事由可得知,台灣仲裁判斷在日本聲請承認,並不會發生聲請承認外國法院確定判決時可能遭遇關於送達的困境。至於日仲裁法第45條所定的各種事由,除了相互承認的要件外,雖然與台仲裁法第49條和第50條大同小異,但長久以來並未聽說有在日本聲請承認台灣仲裁判斷的實際案例(不論是承認或不承認聲請),因此無法得知實際狀況。這個情形一直到2016年才有所突破。以下介紹台灣仲裁判斷在日本獲准強制執行的首件案例。

       二. 實際案例

台灣廠商G與日本廠商H締結買賣契約,G向H購買電解銅版,約定H在簽約後60日內交貨,而G在驗收後付款。但H以供應商資金不足無法出貨為由,要求G在交貨前付款卻又沒有如期交貨,G於是解除契約並向中華民國仲裁協會提起仲裁。兩次的仲裁庭H都未出席,也未提出任何書面,中華民國仲裁協會在2015年7月31日以103年(仲)第032號仲裁判斷命H返還G所支付的價款(含利息)。

G在日本聲請強制執行此仲裁判斷,經神戶地方裁判所在2016年6月9日以平成27年(仲)第1號判決許可強制執行。根據判決內容,H雖受適當的通知卻未出庭,也未提出任何書面主張請求法院駁回G的主張,法院也未發現任何構成日仲裁法第45條第2項第8款(依日本法不得為仲裁協議標的)和第9款(違反日本公序良俗)的情形。因此法院認為G的主張有理由,准許強制執行。據悉,之後H並未對本件採取任何後續法律行動,因此本件判決就此確定。

  • 結論

如前所述,以往在台灣聲請承認日本仲裁判斷時,相對人大多以日本不承認我國仲裁判斷做為抗辯理由。雖然以上所舉案例當中,法院沒有接受此抗辯理由,但因不存在日本承認我國仲裁判斷的先例,難免給人「值得一搏」的感覺,一再地以此為由進行抗辯或抗告,造成日本仲裁判斷在我國遲遲無法獲得承認而強制執行,使聲請人的權益無法早日實現。如今日本法院已做出第一件許可台灣仲裁判斷在日本強制執行的判決,今後在台灣聲請承認日本仲裁判斷時即可參考此案例,或許可減少雙方就台仲裁法第49條第2項相互承認規定爭執的勞力與時間。此案例的出現使台、日間仲裁判斷的承認執行邁入新的里程碑。

 

[1]實務上為了提升台灣被告應訴的可能性,日本法院在明知不符合外國送達的法定要件下,有時會以郵寄方式直接將訴訟文書寄到台灣。

[2] 新北地方法院106板簡字第508號判決(日期:2017年5月2日)即以公示送達為由駁回日本那霸地方裁判所民事確定判決的執行。又,台灣高等法院93年重上字第290號判決(日期:2006年6月13日)雖准許東京地方裁判所的確定判決在台強制執行,但此案件被告為居住於日本的日本人,因此沒有送達的問題。

最高法院106年台抗字第843民事判決要旨:

(1)契約當事人之一方就仲裁協議存在與否加以爭執,並否定仲裁庭之管轄權而異議時,仲裁法亦參考聯合國國際商務仲裁模範法第16條第1、2項規定,於第22條明文規定由仲裁庭決定,即承認仲裁庭具有仲裁管轄權爭議之優先判斷權限,得就仲裁標的是否具有仲裁適格、仲裁協議是否成立或有效等項,自為判斷,並於為中間決定後,繼續進行程序,俾免當事人任意藉仲裁管轄權之抗辯,阻撓仲裁程序之開始及進行。又仲裁既係本於當事人合意,就特定紛爭之處理,排除國家司法審判權之程序選擇,國家司法審判權即應受適度之節制。於當事人之一方就約定之爭議提付仲裁後,他方另提起訴訟,爭執仲裁協議存在及有效與否,及否認仲裁庭之管轄權時,受訴法院本於前揭規定寓含之仲裁條款獨立(自主)原則及仲裁人自行審認管轄原則,僅得依卷證資料為形式審查,除仲裁協議明顯無效外,應由仲裁庭就仲裁管轄權爭議(仲裁協議存立或有效與否)為實質判斷,再於最終仲裁判斷作成後,循撤銷仲裁判斷之訴或外國仲裁判斷承認聲請事件,由受理法院為事後審查(仲裁法第 4條、第40條、第49條、第50條規定參見)

(2)約定應付仲裁之協議,係針對一定之法律關係,及由該法律關係所生之爭議而為(仲裁法第2 條參見)。是當事人間有仲裁協議時,究應依仲裁協議提付仲裁,或得不受仲裁協議拘束,提起訴訟,以解決紛爭,應以該爭議是否為仲裁協議之標的所涵攝為斷。…當事人授權其解決紛爭之仲裁人,或為其他各業專門知識或經驗、信望素孚,且具備一定資格之公正人士(仲裁法第6 條規定參照),非盡皆俱備法律專門知識,原難苛求仲裁人必依「正確適用法律」之結果而為判斷,是就仲裁人決定仲裁協議標的爭議之客體範圍是否同一(即是否同一事件)時,亦應依仲裁係自主解決私法紛爭制度之本質為判準,無須與民事訴訟之訴訟    標的客體範圍為同一之認定。故於一方當事人以損害賠償請求權為爭議標的提付仲裁後,因已得解決雙方間與該仲裁協議標的有關之全部爭議,併及於該損害賠償請求之基礎或前提法律關係有無之判斷,即無再令他方當事人另以確認仲裁協議法律關係或債權不存在為爭議標的,提付仲裁之餘地,始不失仲裁制度需求迅速、經濟、專家判斷等之本旨。準此,仲裁法第4條第1項前段明定:「仲裁協議,如一方不遵守,另行提起訴訟時,法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序,並命原告於一定期間內提付仲裁」,依其文義解釋,原係規範一方先提起訴訟,他方為妨訴抗辯之情形。惟於一方先就因契約關係所生之損害賠償請求爭議提付仲裁,他方始就該請求前提法律關係提起確認訴訟,該一方為妨訴抗辯後,受訴法院仍應依該條項規定,裁定停止訴訟程序,方符該條立法意旨。且此時亦無再命原告於一定期間內,他方已提付仲裁爭議之前提法律關係,提付仲裁之必要。

英文法律彥語(二十)                         

楊崇森(律師、仲裁人)

1.   That is necessary which cannot be otherwise.(無他法可施,則係必要)
2.   Custom is the best interpreter of laws.(習慣是法律最佳之詮釋)
3.   Consent makes the law.(同意構成法律)
4.   Equity favors wives and children, creditors most of all.(衡平法保護妻小,尤其債權人)
5.   Equity never counteracts the laws.(衡平法不與普通法背道而馳)
6.   He who committed inequity shall not have equity.(違反衡平之人,不能獲得衡平保護)
7.   What a man does by the agency of another is his own act.(透過他人中介之行為乃自身之行為)
8.   He who is first in time has the prior right.(先到者有優先權)
9.   A public law or right cannot be altered by the agreements of private persons.(公法或公權不容以私人約定變更)
10. That which had no force in the beginning can gain no strength from the lapse of time.(自始無效之行為,不因時間之經過而取得效力)
11. He who sins when drunk will have to atone for it when sober.(醉時之犯罪應於清醒時補償)
12. He who stands on his own rights injures no one.(堅守自己權利不構成他人之侵害)
13. No man ought to be burdened in consequence of another’s act. (無人因他人之行為而背負義務)
14. Trust is an obligation of conscience of one to the will of another.(信託乃對他人之意願負道德上義務)

It does not matter whether a revocation is made by words or by acts.(撤回無論言詞或行為均無不可)

本會活動花絮

ICCA 2018 與會報告

李劍非(理律法律事務所律師)

 

背景及4/15開幕

ICCA (International Council for Commercial Arbitration)成立於1961年,最早由一群仲裁專家集結於日內瓦進行國際仲裁法學術討論,迄今已有超過50年之歷史。ICCA每兩年會召開大會,除ICCA會員外,並邀請世界各國仲裁界菁英,包括律師、仲裁人、教授及仲裁機構代表等人參加研討當下最熱門之國際仲裁議題,過去幾年曾在里約(2010)、新加坡(2012)、美國邁阿密(2014)、摩里西斯(2016)舉辦,每年都定有不同議題,兩年前是探討仲裁與法治(Rule of Law),今年則是在澳洲雪梨舉辦,主題為「創新與適應:國際仲裁之未來」(Evolution and Adaptation: The Future of International Arbitration)。

兩年前我曾有幸於摩里西斯參加大會,對於與會者之專業及議題之深度均具有深刻的印象。由於ICCA大會是國際仲裁界盛事,主辦地國都會特別予以重視,兩年前於摩里西斯就邀請到聯合國秘書長Ban Ki-moon先生開幕致詞。今年主辦地雪梨則安排於雪梨歌劇院,邀請雪梨弦樂團演奏進行盛大開幕式。

4/16第一天研討會開幕

今年第24屆大會,有來自62個國家共約850位代表,4月16日是大會正式研討會的第一天,邀請到澳洲聯邦首席法官James Allsop AO致詞。

Allsop致詞從投資仲裁和商務仲裁之不同點講起,其指出投資仲裁之特性在於以仲裁處理公共政策問題,常伴隨公開透明要求及公共參與之考慮,為處理國家與投資者間爭議,涉及國家主權及公共政策,關於檢視國家決定之合理性。投資仲裁適用的大多是國家間簽訂之投資保障協定。商務仲裁,則是涉及私人間關於商務之爭議。

Allsop指出,國際投資仲裁及商務仲裁互為補足,兩者共通之爭議包括:

  1. 關於仲裁保密性:仲裁保密性及正當程序中公開透明或揭露要求之緊張關係,仲裁之保密性是否絕對不可鬆動?
  2. 關於先例:有認為仲裁對於普通法之累積沒有貢獻,認為只有法院所為之判決為法。如果仲裁判斷不公開,是否影響其成為法之一部分?仲裁人能否對於法治做出貢獻?Allsop認為,有些仲裁組織會公開仲裁判斷。仲裁人仍可以對於法治做出貢獻,仲裁人基於對於法律之適用即是法律之一部分
  3. 仲裁人之問題:包括選任、議題利益衝突等。如果仲裁人曾經就某議題發表意見,會否影響其中立性?仲裁人多次被律師提名及選任,能否繼續被選任,有無議題衝突(issue conflict)之問題?
  4. 費用和時間拖延之問題:仲裁與訴訟相較,是否無效率、昂貴以及耗時?Allsop認為,問題可能在於當事人不把訴訟或仲裁當成爭議解決之工具

Allsop的致詞基本上囊括了接下來三天所有的研討議題,為本次大會作出了指引性的發言。

第一場研討會:

議題:國際仲裁之造法:正當性質疑之探討(Law-making in International Arbitration: What Legitimacy Challenges Lie Ahead?)

主持人: Stephan Schill(阿姆斯特丹大學教授)

報告人:

  1. Thomas Schultz(倫敦King’s College教授)

探討正當性(legitimacy)及其適用對象,其認為該注重正當性的是仲裁中的主要行為者(actors)。而仲裁中之主要行為者,包括政府、當事人、跨國軟法制訂者(如IBA)、仲裁人、仲裁組織等。

  1. Lucy Reed(新加坡國立大學教授)

其認為國際仲裁造法者可分為三類:

  1. 國際商務仲裁之仲裁人幾乎不具備造法功能,因為保密性,例外為仲裁機構公開仲裁判斷或法院撤銷仲裁判斷,但主要關於程序法,不涉及實體法。(紅燈類型)
  2. Reed教授關於紅燈類型的分類,關於國際商務仲裁是否不具備造法功能,其實是有爭議。
  3. 少數非機構仲裁或例外的特殊仲裁,會公開仲裁仲裁,同時造實體及程序法(如:Iran-United States Claims Tribunal)。(綠燈類型)
  4. 國籍投資仲裁因為通常為非機構仲裁,雖然無法造程序或實體法,但有事實上造法功能。國際投資仲裁之仲裁人對於條約之解釋,必須注重以後以後案例可能會援用其理由,以及其所引用之先例,參照先例對於相關條約文字之解釋。依照Lucy研究,自1977年迄今,投資仲裁判斷所引用註腳數量逐年增加。(黃燈類型)

主持人詢問Reed教授認為仲裁造法之正當性為何?Reed教授認為,投資仲裁當事人希望仲裁人於其合意範圍內解決爭議,政府選擇非機構仲裁,合意為仲裁正當性來源。商務仲裁判斷秘密性則是因為當事人意願,當事人意願即是正當性來源。

  1. Alexis Mourre (ICC 國際仲裁院前任總理)

其介紹各仲裁中心,如ICC, IBA, ICCA等之造法角色,其認為這些仲裁組織所造之法為軟法。

  1. Sundaresh Menon(新加坡上訴法院首席法官)

其探討公行為者,主要包括國家法院及國際組織於仲裁之角色。公行為者是否於仲裁者不應該有角色?公行為者是否應該遠離仲裁?

 

Menon認為,紐約公約及UNCITRALModel law就是公行為者所訂定,事實上為仲裁提供正當性。仲裁中有許多基本的原則及共識,並非係出於當事人協議,而是因公行為者而內建於仲裁程序中。例如,透過國家法院或立法機關,援用他國仲裁相關原則,形成仲裁之基本原則。公行為者提供了仲裁正當性之基礎。

Meneon指出,公行為者有幾個正當性疑慮,包括主權、信賴度及過度干預,缺乏一致性及欠缺精準度等。紐約公約代表國際共識,應訓練法官理解紐約公約內容所代表之意義,及確保國家遵守。市場會自行排除過度干預之國家法院作為仲裁執行地之選擇。

第一場議題研討後,接下來議題都拆分為兩邊舉行,以下介紹筆者所參加的場次。

分區研討一:仲裁的挑戰一

議題:投資保障協定下義務及使用投資仲裁條件之革新(Arbitration Challenged I: Reforming Substantive Obligations in Investment Treaties and Conditions of Access to Investment Arbitration)

主持人:Meg Kinnear(ICSID秘書長)

報告人:

  1. Wenhua Shan(單文華,西安交通大學教授)

2017年中國國際經濟貿易仲裁委員會國際投資爭端仲裁規則,據主持人介紹,單教授是起草者之一。

其探討國際投資保障協定下投資與投資者之定義,歸納投資之定義有幾種:財產取向(asset based如US-Singapore BIT)及公司取向(enterprise based)。透過介紹介紹過去之相關案例,他從案例中得出幾個觀察,包括VCLT第31條第1項應作為解釋之基礎,以及投資之基本定義(ordinary meaning)應於ICSID仲裁中被探討。最後,他介紹近期投資協定要求或強調「投資特性」,採取限縮之公司定義等。

  1. Christophe Bondy(Special Counsel of Cooley LLP,英國律師)

探討公平及公正待遇(Fair and Equitable Treatment)於各投資保障協定中之發展 ,探討是否等同於最低待遇保障之要求。

  1. Mélida Hodgson(美國紐約Foley Hoag LLP律師)

探討徵收相關問題,近年來變化,包括徵收由實體財產擴及間接徵收,以及具體化間接徵收之定義。討論2004 US Model BIT and TPP/CP-TPP Annex B, CETA各協定中關於徵收之規定。其認為將來之投資保障協議對於徵收之發展趨勢包括:1. 持續修正補充徵收定義與例外;2. 司法徵收之可能性?3. 對於違法或合法徵收後之補償予以定義。

  1. Max Bonnell(Wite & Case律師)

介紹最惠國待遇條款(MFN clause)於各投資保障協定中之相關發展。

  1. Won Kidane(美國西雅圖大學教授)

觀察近期之投資保障協定,認為逐漸對於投資者加諸實體義務,其探討投資協定下,關於環境、勞工、企業社會責任及貪腐等問題,透過投資保障協議,讓投資者成為保障人權之主體之一,投資者(公司)也開始因此負有保障人權義務之可能性。

分區研討二:仲裁的挑戰二

議題:選任仲裁人與當事人自治之探討(Arbitration Challenged II: Party Autonomy in Choosing Decision-Makers: Advantages and Drawbacks – Should it be Revisited? )

主持人:Gabrielle Kaufmann-Kohler(日內瓦律師)

報告人:

  1. Alfonso Gómez-Acebo(Baker & McKenzie Madrid律師)

探討當事人所選任仲裁人之問題,有認為當事人選任之仲裁人就其當事人具有「特別之角色」,如需確保當事人之主張有被仲裁庭考慮等,作者認為這樣的觀點違反仲裁人公正及獨立之要求。

  1. Ruth Stackpool-Moore(Director of Litigation for Harbour Litigation Funding)

介紹仲裁機構於選任仲裁人之角色。多次調查顯示,多數當事人還是較偏好當事人選任仲裁。另根據根據數據調查,仲裁中心任命仲裁人大概佔3-4成,但當事人通常對於機構任命仲裁人欠缺信心,報告人認為,仲裁機構對於任命仲裁人程序及要件、細節、任命標準等,必須具體明確,而多數仲裁機構目前對於任命仲裁人之程序不符合明確之要求。

  1. Natalie Y. Morris-Sharma(Director of the International Legal Division in Singapore’s Ministry of Law)

討論於投資仲裁下當事人選任仲裁人之相關問題及仲裁機構在投資仲裁人任命程序中之角色。

(下期待續)

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