判決要旨：

查倘系爭仲裁判斷確認兩造間本件上市契約之法律關係存在為無理由，而駁回被上訴人仲裁之請求，則此部分之仲裁費用依商務仲裁條例第三十五條規定適用非訟事 件法第八條第二項準用民事訴訟法第七十八條規定，應由被上訴人負擔；且系爭仲裁判斷認為關於被上訴人聲請仲裁事項第一、二項為有理由，關於此部分仲裁費用 由上訴人負擔，而認應依比例由上訴人負擔六十六萬七千一百四十元，惟系爭仲裁判斷主文第二項（即被上訴人聲請仲裁事項第二項）已於更審前經撤銷確定，則系 爭仲裁判斷關於仲裁費用部分，即有未洽，上訴人自可一併請求撤銷。

最高法院民事判決　　　　　　九十一年度台上字第二三六七號

上  訴  人  台灣證券交易所股份有限公司
被 上訴 人  欣凱企業股份有限公司

 右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十四日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更娅字第一九二號），提起上訴，本院判決如左：

主　文

原判決廢棄，發回台灣高等法院。

理　由

本 件上訴人主張：被上訴人於民國八十二年四月二十七日向伊申請股票上市，經伊董監事聯席會議決議後，報請當時財政部證券管理委員會（現更名財政部證券暨期貨 管理委員會，下稱證管會）於八十二年十二月七日核准。嗣伊依據投資人之檢舉，查證被上訴人確有有價證券上市審查準則第九條第一項第十五款之情形，及違背其 所出具聲明書之事實，乃依規定，報請證管會核准終止被上訴人股票上市，並於八十三年三月二十六日通知被上訴人終止在案。被上訴人不服，聲請商務仲裁，經仲 裁人中華民國商務仲裁協會（現更名中華民國仲裁協會）於八十三年六月二十七日作成八十三年商仲麟聲（信）字第十六號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）。惟其主 文第一項及第二項有「命為法律上所不許之行為」、「仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關」及「仲裁契約無效，或於仲裁人為判斷前失效」之情事等情，依修正前 商務仲裁條例（八十七年六月二十四日修正公布名稱為仲裁法，並自修正公布日後六個月施行；下稱仲裁條例）第二十三條第一項第一、二款之規定，求為撤銷仲裁 判斷主文第一、四項之判決（另上訴人請求撤銷系爭仲裁判斷主文第二項部分業經原審於更審前為上訴人勝訴之判決確定）。
被上訴人則以：上訴人行使有價證券上市契約（下稱本件上市契約）終止權是否合法有效之爭議，屬該契約所生之爭議，依該契約第五條之約定，應以仲裁方式解 決。證管會就該契約終止之備查行為乃對於上訴人私法上之行為所為內部作業之監督，及稽核程序，性質上非行政處分，其爭議得以仲裁方式解決。上訴人應負有對 其主管機關再為申報之義務，由證管會再為新的核備。系爭仲裁判斷相當明確，並無上訴人所指之情事，上訴人不得請求撤銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決（確定部分除外），駁回其上訴，無非以：兩造於八十二年四月二十七日簽訂本件上市契約，約定被上訴人依證券交易法第一 百三十九條之規定向上訴人奉准公開發行之有價證券得在證券交易所上市為買賣，上訴人並報請證管會於八十二年十二月七日以台財證(一)字第四三七五二號函准 予備查。嗣上訴人根據投資人之檢舉，以被上訴人公司部分董事於股票上市前，大量移轉其持有股份，提報董事監察人聯席會議決議依本件上市契約第四條之規定， 終止兩造間之上市契約，並報請證管會以八十三年二月十九日烁台財證(一)字第一三七○○號函備查，於八十三年三月二十六日通知被上訴人終止。被上訴人不 服，聲請前中華民國商務仲裁協會以系爭仲裁判斷為仲裁判斷，其判斷之主文為：「1.確認聲請人與相對人間有價證券上市契約之法律關係存在。2.相對人應於 聲請人公司股權分散達上市審查準則所定標準時，即予掛牌上市買賣。3.聲請人其餘聲請駁回（按即聲請商譽損害賠償之本息部分）。4.仲裁費用由相對人負擔 新台幣（下同）六十六萬七千一百四十元，其餘由聲請人負擔」之事實，為兩造所不爭執，且有有價證券上市契約、仲裁判斷書、函等件可證，堪信為真實。上訴人 於八十三年六月二十八日收受系爭仲裁判斷書，八十三年七月二十六日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，未逾仲裁條例第二十四條所定之三十日不變期間；而撤銷仲裁判 斷之訴，本屬民事訴訟程序之形成之訴，應適用通常訴訟程序。兩造所簽訂之本件上市契約已合法生效，又有價證券上市契約，係有價證券發行人在證券交易所之集 中交易市場為有價證券之買賣，並支付一定上市費，屬私法契約性質，因之而發生私法上之法律關係，非行政官署對人民所為之單方行政行為，亦非行使公法上權利 或履行公法上義務之關係。上訴人係依本件上市契約第四條、證券交易法第一百四十四條規定行使當事人終止權，並非證管會依證券交易法第一百四十八條規定命令 終止，上訴人八十三年二月一日台證上字第○二一四七號函載：「為欣凱企業股份有限公司因有本公司營業細則第五十條之一第一項第六款規定『其他有終止有價證 券上市必要之情形』，擬依該公司與本公司簽署有價證券上市契約第四條規定終止其股票上市」，並通告被上訴人，至主管機關即證管會之核准備查，係證管會對上 訴人終止上市契約私法行為之行政監督而已，固足以影響上訴人為私法行為內容之決意，但不影響上訴人基於私法契約主體之地位而為終止契約之行為。依商務仲裁 條例第一條、第二條規定，凡與商業交易有關之法律關係，及由該法律關係所生之爭議，均得為仲裁之標的。依證券交易法第一百六十六條、第一百七十條、上訴人 所訂之營業細則第一百三十四條、有價證券上市準則第七條規定，以及本件上市契約第五條，上市契約之存續雖均經主管機關公權力介入，然法令均明訂應予仲裁， 故不因主管機關核准備查，介入公權力而不得仲裁，本件上市契約之爭議自可仲裁解決。依證券交易法第一百四十一條、第一百四十四條規定，上訴人固應就上市契 約及終止有價證券上市分別報經主管機關核准，惟此係仲裁判斷後之上訴人、證管會間之法律關係，為上訴人之義務，尚不影響上訴人與被上訴人間上市私法契約之 性質，系爭仲裁判斷係就上市契約仲裁，非證管會之事後備查，自無事後因公權力介入而不得仲裁之問題。仲裁條例第二十二條第三款所指「命為法律上所不許之行 為」，係仲裁判斷命當事人為違背法律或其他違反公序良俗之行為，系爭仲裁判斷顯不屬該款情事，上訴人主張：被上訴人之有價證券已因證管會終止上市之行政處 分而不能再為上市買賣，系爭仲裁判斷確認以將被上訴人有價證券上市買賣為唯一目的之本件上市契約仍存在，無異要求上訴人承認法律所不許之狀態存在云云，顯 有誤會；又凡與商業交易有關之法律關係，及由該法律關係所生之爭議，均得為仲裁之標的，有如前述，本件上市契約第五條兩造亦約定：「因上市契約所生之爭議 以仲裁方式解決之」，所謂因上市契約所生之爭議，並包括上市契約終止權行使是否合法而生之爭議。此終止之意思表示是否合法有效之爭議，既係兩造約定應付仲 裁者，亦係仲裁條例明認之仲裁標的，自非仲裁條例第二十二條第一款所指「仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關」。系爭仲裁判斷主文第一項，係指兩造簽訂之本 件上市契約之法律關係而言，亦即仲裁標的為本件上市契約是否合法終止之爭議，而上市是否已合法終止，尚非經證管會准予備查併由上訴人通知被上訴人，即告確 定失效，被上訴人尚得依前開證券交易法之規定交付仲裁，該終止上市契約效力尚未確定，況系爭仲裁判斷亦認上訴人終止上市行為不生效力，自不符合「仲裁契約 無效」及「於仲裁人為判斷前失效」之撤銷仲裁事由，其請求撤銷仲裁判斷主文第一項之判斷，即非有據。次查聲請商務仲裁，固應依商務仲裁協會組織及仲裁費用 規則繳納一定之仲裁費用，上訴人受不利之判斷，自應負擔仲裁費用，上訴人請求撤銷仲裁判斷主文第四項之仲裁費用負擔部分，亦屬無憑等詞，為其判斷之基礎。
按上訴人公司營業細則第四十二條規定：「發行公司申請其有價證券上市時，應填具有價證券上市申請書，連同已簽具之上市契約及應附送文件，送交本公司」，換 言之，關於有價證券之申請上市係與上市契約併同為之，申請有價證券上市與上市契約之訂定，非屬一事；再觀證券交易法第一百四十五條規定證券交易所對於有價 證券之發行人聲請終止上市，應經主管機關核准。同法第一百四十六條規定，主管機關為前條之核准時，應指定生效日期，並視為上市契約終止之日期，則關於有價 證券之終止上市與終止上市契約有別，更屬明確。查上訴人以八十三年二月一日台證上字第○二一四七號函報證管會載：「為欣凱企業股份有限公司因有本公司營業 細則第五十條之一第一項第六款規定『其他有終止有價證券上市必要之情形』，擬依該公司與本公司簽署有價證券上市契約第四條規定終止其股票上市」，經證管會 於八十三年二月十九日以十台財證(一)字第一三七○○號函載：「所報終止欣凱企業股份有限公司股票上市乙案，准予備查，請查照」，上訴人乃以八十三年二月 二十三日台證上字第○三○三一號函通知被上訴人報請主管機關核准終止股票上市。則上訴人報請證管會核准終止被上訴人股票上市（見一審卷第二七四－二七七 頁；本院八十七年度台上字第二九九號卷第一○八頁），並非係終止本件上市契約。乃原審未察，竟認上訴人係提報董事監察人聯席會議決議依本件上市契約第四條 之規定，終止兩造間之上市契約，報請證管會備查，並以之為本件論斷之基礎，與卷存資料不符，於法殊有未合。次按有價證券之上市及終止上市，不僅涉及發行有 價證券之公司之權益而已，尚且與社會大眾之公共利益相關，證券交易法第一百四十一條規定證券交易所應與上市有價證券之公司訂立有價證券上市契約，其內容不 得抵觸上市契約準則之規定，並應申報主管機關核准；第一百四十二條規定發行人發行之有價證券，非於其上市契約經前條之核准，不得於證券交易所之有價證券集 中交易市場為買賣；第一百四十四條規定證券交易所得依法令或上市契約之規定，報經主管機關核准，終止有價證券上市；第一百四十五條第一項規定於證券交易所 上市之有價證券，其發行人得依上市契約申請終止上市，可見有價證券之上市及終止上市，依法應由有價證券之主管機關以公權力介入，業經本院前次發回時已予指 明。而應由主管機關以公權力介入之行為，經公權力介入並使發生效力時，該行為即難謂係單純之商業交易有關之法律關係，及由該法律關係所生之爭議行為，此與 商務仲裁條例第一條、第二條規定之有關商務上關於一定之法律關係，及由該法律關係所生之爭議，自屬有別，否則無異以私法仲裁判斷行政主管之行政處分之效 力。查證券交易法第一百四十五條規定：「證券交易所得依法令或上市契約之規定，報經主管機關核准，終止有價證券上市。」，則上訴人之終止有價證券上市，必 須經其主管機關核准，上訴人於向證管會表示「擬依……上市契約第四條規定終止其（被上訴人）股票上市」時，證管會復函稱：「所報終止……股票上市乙案， 『准予備查』，請查照」，有如前述；則為主管機關之證管會究竟係核准上訴人之擬終止被上訴人股票上市行為？抑或僅止於備查上訴人之擬終止被上訴人股票上市 行為？前者自係主管機關行使公權力之行政處分，倘係後者似難謂為行政處分，事實審法院即應予以調查明確，以適用法律。原審未予究明，竟謂上市是否已合法終 止，尚非經證管會准予備查併由上訴人通知被上訴人，即告確定失效，被上訴人尚得依前開證券交易法之規定交付仲裁，該終止上市契約效力尚未確定，亦屬可議。 末查倘系爭仲裁判斷確認兩造間本件上市契約之法律關係存在為無理由，而駁回被上訴人仲裁之請求，則此部分之仲裁費用依商務仲裁條例第三十五條規定適用非訟 事件法第八條第二項準用民事訴訟法第七十八條規定，應由被上訴人負擔；且系爭仲裁判斷認為關於被上訴人聲請仲裁事項第一、二項為有理由，關於此部分仲裁費 用由上訴人負擔，而認應依比例由上訴人負擔六十六萬七千一百四十元，惟系爭仲裁判斷主文第二項（即被上訴人聲請仲裁事項第二項）已於更審前經撤銷確定，則 系爭仲裁判斷關於仲裁費用部分，即有未洽，上訴人自可一併請求撤銷。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。


中　　　華　　　民　　　國　　九十一 　 年　 十一 　月　二十二　日

【編著者之質疑】
按：商務仲 裁條例第三十五條（仲裁法第五十二條）之主詞是「法院關於仲裁事件之程序」，並非規範「仲裁人仲裁之程序」，是以仲裁人關於「仲裁費用」之決定，是否可以 依商務仲裁條例第三十五條規定「適用」非訟事件法第八條第二項「準用」民事訴訟法第七十八條規定嗎？值得最高法院三思！
謹提供最高法院八十八年度台上字第二二二一號判決要旨：「現行仲裁法第五十二條（修正前商務仲裁條例第三十五條）規定：「法院關於仲裁事件之程序，除本法 另有規定外，適用非訟事件法之規定，非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法之規定。」，準此，該條係規定法院關於仲裁事件之程序，可適用非訟事件法或可準用 民事訴訟法，而仲裁人進行仲裁程序，並無適用該條準用民事訴訟法之餘地。乃原審竟謂上訴人於仲裁程序中對該項爭議之可仲裁性始終未予爭執，依商務仲裁條例 第三十五條（現行仲裁法第五十二條）準用民事訴訟法第一百九十七條第一項規定意旨，認上訴人就該仲裁爭議是否符合仲裁契約標的之爭議已喪失責問權云云，其 法律上見解，自有可議。」可供比較參考。