裁判要旨：

查第二次仲裁判斷既認被上訴人得以其對上訴人之損害賠償金額與第一次仲裁判斷所認上訴人之尾款債權相抵銷，該第二次仲裁判斷復因上訴人未循法定救濟程序提 起撤銷之訴而告確定，即與確定判決有同一之效力，被上訴人執以提起本件債務人異議之訴，原審予以准部，於法自無不合。

最高法院民事裁定                     九十年度台上字第一四六三號

上  訴  人　鼎興工程顧問股份有限公司
法定代理人　陶恆生
訴訟代理人　何榮源律師
被 上訴 人　美商西華顧問股份有限公司
法定代理人　朱  怡

右當事人間強制執行異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二日臺灣高等法院第二審判決（八十八年度上字第一五五二號），提起上訴，本院判決如左：

主　文

上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理　由

本件被上訴人主張：伊於民國八十年三月七日，將前與訴外人唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）簽訂之「新店高架橋工程技術服務契約」，轉由上訴人承 作，而與上訴人訂立「北二高新店高架橋鋼構細部設計服務合約」。嗣上訴人就設計服務合約尾款部分聲請仲裁，經中華民國商務仲裁協會（下稱仲裁協會）於八十 七年一月十四日以八十六年度商仲麟聲（忠）字第六三號仲裁判斷書作成仲裁判斷（下稱第一次仲裁判斷），認伊應給付上訴人新臺幣（下同）二百二十六萬八千一 百八十九元及自八十五年八月二十五日起算之法定利息，上訴人並執以聲請臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以八十七年度執字第五七五○號強制執行事件，對伊 實施強制執行。惟因上訴人設計錯誤造成業主之損害，致伊遭唐榮公司主張以該損害與伊之工程尾款相抵銷達一百八十四萬三千四百五十九元，經仲裁判斷在案。該 部分損害應由上訴人負擔，伊隨即連同上訴人應返還之晒圖費用二十萬九千三百二十二元，向上訴人為抵銷之意思表示。因上訴人就伊主張之前開債權尚有爭議，伊 遂另行聲請仲裁協會仲裁，亦經該協會於八十八年六月二日以八十八年商仲聲愛字第四十七號作成仲裁判斷（下稱第二次仲裁判斷），認伊得抵銷之金額為一百七十 五萬一千二百八十六元，因而確認上訴人對伊之上開債權於超過五十一萬六千九百零三元及自八十五年八月二十五日起算之法定利息部分不存在。該項足以消滅或妨 礙上訴人請求之事由係發生於上訴人取得執行名義之後，符合強制執行法第十四條第一項規定債務人異議之訴之要件等情，求為命上訴人就超過五十一萬六千九百零 三元及自八十五年八月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，不得依新竹地院上開執行事件對被上訴人為強制執行之判決。
上訴人則以：依兩造簽訂之前開服務合約約定，本件應先提付仲裁，以確定被上訴人之主動債權，被上訴人遽行起訴，於法不合。又被上訴人於八十五年七月二十三 日之前業已發現系爭工程設計之瑕疵，並請求伊賠償。而第一次仲裁判斷，復就被上訴人前開抵銷之主張予以審認，並為實體上之判斷，認其不成立，第二次仲裁判 斷，謂第一次仲裁庭就此部分未作實體審查，顯有未洽，被上訴人主張抵銷之主動債權，既已在第一次仲裁程序經判斷不成立，其於第二次仲裁程序更行主張，即非 適法。縱認被上訴人主張抵銷之主動債權存在，因其於八十七年一月九日在第一次仲裁庭為抵銷之意思表示，斯時應已生抵銷之效力，是項消滅伊請求之事由，顯然 發生於執行名義成立之前，被上訴人據第二次仲裁判斷，提起本件債務人異議之訴，尚與異議之訴之規定不合等語，資為抗辯。
原審審理結果以：本件被上訴人係以上訴人之工程尾款債權執行名義成立後，有消滅上訴人請求之事由發生，依強制執行法第十四條第一項前段提起債務人異議之 訴，並非就兩造間因執行前開服務合約有爭議而為請求，上訴人抗辯應依該服務合約第五項約定，先提付仲裁云云，尚無足取。次按主張抵銷之對待請求，其成立與 否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張，固為民事訴訟法第四百條第二項所明定。惟此所謂抵銷之對待請求經裁判者，係就對待請求調查有無是項權利及 是否合於抵銷之要件，並對之加以裁判而言。調查之結果，如認被上訴人有此對待請求，並具備法定抵銷要件者，在其主張抵銷額之限度內，以判決駁回上訴人之 訴，自生確定之效力；又如認被上訴人無此對待請求，於判決理由中加以判斷，而為上訴人勝訴之判決，因係就被上訴人主張抵銷之對待請求不成立之裁判，應認亦 有確定力；惟如係因不合於抵銷之要件，而為不釧颲P之判斷，則不生確定力。本件兩造間之第一次仲裁判斷就被上訴人主張之抵銷，係謂「然相對人（即被上訴 人）對於以上金錢是否確曾給付，其與聲請人（即上訴人）之行為有無因果關係等皆未予證明，不合民法第三百三十四條債務抵銷之要件，此抵銷之主張即不足採」 等語，顯認被上訴人此部分抵銷之對待請求不符合抵銷之法定要件，而未准其抵銷，非謂被上訴人無前開主張抵銷之債權存在甚明。復查被上訴人係於八十七年一月 九日提出仲裁答辯（四）狀於第一次仲裁程序，以前開對待請求主張抵銷，商務仲裁協會於同年月十二日收受該答辯狀，嗣於同年月十四日進行最後一次仲裁程序各 情，有上訴人提出之該答辯狀上所鄞W記及仲裁判斷書可稽，加以該協會收受答辯狀再轉送仲裁人之行政流程所需時間，則在仲裁人收受前開答辯狀至最後一次仲裁 程序前，至多僅有約一日餘之時間，而仲裁判斷書亦謂被上訴人係在仲裁程序預定終結日始提出抵銷之抗辯，足見第一次仲裁程序之仲裁庭對被上訴人抵銷之對待請 求是否存在，並未有所調查，依前開說明，亦難謂該仲裁判斷對被上訴人之抵銷抗辯是否可採，已為實體上之判斷，自不生確定之既判力。再查兩造間第二次仲裁判 斷謂：「本仲裁庭認為依上開第六十三號仲裁判斷之內容可知，聲請人（即被上訴人）在該案中抵銷之主張係於仲裁程序預定終結日始提出，且亦未就是否有與相對 人（即上訴人）有因果關係提出說明，顯見該案之仲裁庭亦未就此部分做任何實體之審查，故有關此節，相對人之主張，尚不可採；而聲請人雖於八十五年七月間即 函相對人要求相對人承擔費用之賠償及責任，然聲請人是否確應對其業主唐榮公司負擔任何損害賠償責任及數額之多寡，均係於八十七年四月三十日本會仲裁庭作出 八十五年度商仲麟聲（仁）字第一一一號之仲裁判斷後始能確定，在此之前聲請人尚無法向相對人主張任何權利，故相對人抗辯聲請人之主張罹於時效部分，本仲裁 庭亦不予採信。」云云，亦認第一次仲裁判斷並未做任何實體之審查。是第一次仲裁判斷僅認定被上訴人之主張不符合抵銷法定要件，自無民事訴訟法第四百條第二 項規定之適用。上訴人就此部分聲請訊問第一次仲裁程序之仲裁人，核無傳訊之必要。被上訴人就其對待請求本得選擇另行請求或為抵銷之主張，至抵銷之時機法律 並無限制，本件被上訴人提出抵銷抗辯之時機雖甚緊迫（僅距仲裁終結五日），但如其對待請求經仲裁庭予以實體審究，自仍應發生確定力，初不因提出之時機不恰 當，而影響該抵銷判斷之效力。惟如上所述，兩造第一次仲裁判斷僅認不符抵銷要件而駁回被上訴人抵銷之主張，並未為實體認定被上訴人無抵銷之債權存在，自與 被上訴人提出抵銷之時機是否恰當無關，上訴人抗辯被上訴人未早日提出，應自行負責云云，為無足採。又上訴人抗辯被上訴人於仲裁答辯狀中已詳述其抵銷債權發 生之始末，並提出相關證據，非未就是否與上訴人有因果關係提出說明一節，縱令屬實，亦僅係第一次仲裁程序之仲裁庭何以未就被上訴人抵銷之主張調查及為實體 認定之當否問題，仍不能謂第一次仲裁判斷已就被上訴人抵銷之主張為實體上之判斷。查被上訴人因向唐榮公司請求給付工程尾款，唐榮公司主張設計有瑕疵，致生 損害，以其損害金額，向被上訴人為抵銷之主張，經被上訴人聲請仲裁，仲裁協會於八十七年四月三十日以八五商仲麟聲仁字第一一一號作成仲裁判斷，認定唐榮公 司所得向被上訴人主張抵銷之金額為一百八十四萬三千四百五十九元，被上訴人認此部分係上訴人之設計錯誤所造成，應由上訴人負責，及上訴人另應返還晒圖費用 二十萬九千三百二十二元，遂於第一次仲裁判斷執行名義成立後之八十七年八月間向上訴人為抵銷之意思表示各情，業據提出八五商仲麟聲（仁）字第一一一號仲裁 判斷書、第六次詢問筆錄、存證信函等為證。上訴人否認被上訴人有該抵銷之債權，自屬因執行前開合約所引起之爭議，參諸兩造簽訂之前開服務合約第五項約定， 被上訴人就此部分損害賠償請求權之主張是否成立，自應先經仲裁，被上訴人嗣依該項約定，就此部分抵銷債權之存在與否，於本件訴訟程序中另行聲請仲裁協會仲 裁，經該協會作成第二次仲裁判斷，認被上訴人對於上訴人因設計錯誤之瑕疵，得請求之損害賠償為一百七十五萬一千二百八十六元，因被上訴人已為抵銷之意思表 示，而確認上訴人對被上訴人之前開尾款債權於超過五十一萬六千九百零三元及自八十五年八月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分不存在，有該 仲裁判斷書可按。是被上訴人主張於該範圍，對上訴人工程尾款之請求有消滅之事由發生，核非無據。按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生， 債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項前段定有明文。本件在上訴人對被上訴人取得尾款債權二百二十六 萬八千一百八十九元及自八十五年八月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之執行名義成立後，被上訴人對上訴人所得主張之抵銷債權額既經仲裁判斷 認定為一百七十五萬一千二百八十六元，且因被上訴人行使抵銷權之結果，確認上訴人對於被上訴人之系爭尾款請求權於超過五十一萬六千九百零三元及自八十五年 八月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分不存在，則被上訴人以上訴人之前開尾款請求在超過五十一萬六千九百零三元本息部分有消滅之事由，因 而提起本件異議之訴，主張上訴人就該金額本息不得依本院八十七年度執字第五七五○號給付報酬執行事件之執行名義對被上訴人強制執行，即屬有據，應予准許等 詞，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。查第二次仲裁判斷既認被上訴人得以其對上訴人之損害賠償金額與第一次仲裁判斷所認上訴人之尾款 債權相抵銷，該第二次仲裁判斷復因上訴人未循法定救濟程序提起撤銷之訴而告確定，即與確定判決有同一之效力，被上訴人執以提起本件債務人異議之訴，原審予 以准許，於法自無不合。上訴論旨，猶執陳詞並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，難謂有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中      華      民      國     九十     年     八     月   二十三   日